Sentencia SOCIAL Nº 492/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4212/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2016 0001676

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004212 /2016MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000341 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaIGLESIAS SALUD SLU

ABOGADO/A:FELICIANO NOGUEIRA VIDAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Adolfina

ABOGADO/A:HENRIQUE LANDESA MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004212/2016, formalizado por IGLESIAS SALUD SLU, contra la sentencia número 353/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000341/2016, seguidos a instancia de Adolfina frente a IGLESIAS SALUD SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Adolfina presentó demanda contra IGLESIAS SALUD SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 353/2016, de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Doña Adolfina , mayor de edad con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios rara la empresa demandada Iglesias Salud SLU desde el 23-09-2009, a jornada completa, con la categoría profesional de ayudante de vendedora percibiendo un salario mensual de 996, 94 euros in:-luid-a la prorrata de pagas extras./SEGUNDO. La actora desde el inicio de la relación laboral vino realizando funciones de la categoría de vendedora, por lo que el salario bruto que debió de percibir incluida la prorrata de pacías extras asciende a 1.076,64 euros. Le trabajadora prestaba servicios en los distintos centros de trabajo de la mercantil, sustituyendo a sus compañeras vendedoras La trabajadora realizaba las mismas funciones que las vendedoras a las que sustituía, cobraba a los clientes, y cuando tenía que cerrar la tienda hacia el cierre de la caja./TERCERO.- 13a mercantil demandada con fecha 9 de marzo de 2016 comunicó a la trabajadora carta de despido del siguiente tenor; ' Muy señora nuestra, Por medio de la presente, le comunicamos que la Dirección de la Compañia. de conformidad con lo dispuesto en el art 54 del Real Decreto Legislativo 1/15 oc 24 de marzo, por al que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como la legislación social de concordante aplicación, ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día 9-03-2016 quedando en consecuencia resulto el vínculo laboral que venía usted manteniendo con la misma. La causa que ha motivado la adopción de esta decisión reside en el bajo rendimiento y resultados de su desempeño profesional, los cuales lógica y necesariamente han repercutido de manera negativa sobre los intereses de esta empresa. El descontento con el desempeño de sus funciones y su falta de cumplimiento de las expectativas depositadas en usted nos lleva a adoptar la decisión de proceder a la extinción de la relación laboral. Por todo lo expuesto anteriormente, determinamos que los anteriores hechos suponen un incumplimiento contractual, siendo constitutivos de una falta muy grave en virtud de lo dispuesto en el art 54.2.e) del Estatuto de los trabajadores que se consideraran incumplimientos contractuales, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. En consecuencia y en base a lo establecido en el art 60.3 del colectivo de aplicación, la empresa se ve en la obligación de proceder a dar por rescindida su relación laboral con la empresa con efectos del día de hoy. Asimismo le comunicamos que se encuentra a su disposición la liquidación legal de haberes que le corresponde por su prestación de servicios en esta compañía. Rogamos nos firme el duplicado de la presente en señal de acuse de recibo significándole que de o hacerlo lo harían dos testigos que darían fe de la recepción Y conocimiento por su parte del original de la presente./CUARTO-La mercantil cuenta con varios centros de trabajo, en Vigo y Cangas. El convenio colectivo de aplicación es el Convenio colectivo de herboristería ortopedia, según contrato que obra en autos./QUINTO- La actora no ostenta, ni ha ostentado la condición, de representante sindical, en el último año./SEXTO- presento la actora papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación, con el resultado, sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: que estimando la demanda. .interpuesta por doña Adolfina debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 9 de marzo de este año por parte de la empresa Iglesias Salud SLU, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolUó0 opte entre la readmisión del trabajador, o abonarle una indemnización de 8.595,47 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que en el primer caso le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 35,30 euros diarios, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IGLESIAS SALUD SLU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3-10-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23-1-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Adolfina y declaró improcedente del despido de que fue objeto la misma con fecha de 9 de marzo de 2016 condenando a la empresa demandada a optar entre readmitir a la actora o a abonarle la indemnización de 8.595,47 euros y en el primer caso le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la resolución a razón de 35,30 euros diarios .

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Iglesias salud SLU, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciado en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto :' la actora desde el inicio de la relación laboral vino realizando funciones de la categoría de ayudante de vendedora, por lo que el salario bruto no incluía comisiones de venta y asciende a 996,94 euros, la trabajadora prestaba servicios en los distintos centros de trabajo de la mercantil, sustituyendo a sus compañeras .la trabajadora realizaba las funciones bajo la dirección de un superior colaborando con las vendedoras y encargadas de tienda, cobraba a los clientes y cuando tenía que cerrar la tienda hacia el cierre de la caja bajo la dirección del jefa de tienda o caja central.'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Que en el supuesto de autos la modificación pretendida y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 36 a 65 de los autos y la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por a subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto , lo cual no acontece en el supuesto de autos .

TERCERO.-La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 21, letras a) y b) y punto 2 letra b), así como el articulo 34 en relación con el 4 y 5 todos del I convenio colectivo estatal para el sector de ortopedias y técnicas, que fue suscrito con fecha de 30 de noviembre de 2015, y alega que el articulo 4 fija el ámbito temporal del convenio y señala que entro en vigor el día de su firma, el 30-11-2015, y por ello la categoría que otorga la sentencia es errónea, pues no existe, pues ya estaba extinguida en la fecha de la sentencia, pues el artículo 24 del convenio ya había reclasificado la categoría de vendedor en oficial de ortopedia, por ello estima que la sentencia infringe el convenio en vigor y la propia denominación de categoría .

Y además aun acudiendo a la redacción del extinto convenio colectivo publicado en el BOE de 21-2-2008 en su artículo 24.1 y 2 señala que vendedor es la persona que dispone de los conocimientos suficientes de su profesión para ejercerla sobre uno o varios departamentos de venta.... Cuida del recuento de la mercancía para proceder a su reposición en tiempo oportuno, así como de su etiquetado, orden y adecentamiento, y la actora carecía de la formación necesaria, y su categoría no era otra que la de ayudante de vendedora; por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda interpuesta por la actora en cuanto a la categoría de vendedora, reduciendo en consecuencia el importe de la indemnización en función del salario real percibido por la categórica de ayudante de ventas.

Pues bien, en primero lugar ha de señalarse que, no prosperando la revisión fáctica instada por la parte recurrente, ello implica el decaimiento de la revisión de derecho pretendido, ya que resta incólume la apreciación del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada, y así existe una reiterada doctrina que sostiene que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuesto de hecho que en la resolución se constaten, concurriendo entre una y otra dimensión de la sentencia, una correlación entre ambos presupuestos.

Por tanto la censura Jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión fáctica tendente a acreditar que la categoría de la actora era la de ayudante de vendedor y salario correspondiente a esta categoría, y , como quiera que ya se ha visto que no( pues la juzgadora de instancia estima probada la categoría de la actora como de vendedora y salario correspondiente a la citada categórica), se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado la revisión fáctica al efecto . De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica pretendida y que no ha prosperado, por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada ,al no estimarse acreditada la categoría de ayudante de vendedor ni por ende la aplicación del salario correspondiente a esa categoría .

Que por otra parte y respecto del convenio de aplicación ha de señalarse que en el propio contrato de trabajo suscrito entre la actora y la empresa se señala en la cláusula novena que será de aplicación lo dispuesto en el convenio colectivo de herboristería y ortopedia. Y en el mismo se establece en el artículo 24 que regula la clasificación profesional en el grupo profesional II la categoría de vendedor, como la persona que dispone de los conocimientos suficientes de su profesión para ejercerla sobre uno o varios departamentos de venta, tiene conocimientos prácticos de los artículos cuya venta el está confiada, realiza el cobro de los artículos cuya venta le está confiada, cuida del recuento de la mercancía para proceder a su reposición en tiempo oportuno, así como de su etiquetado, orden y adecentamiento .y el convenio colectivo estatal para el sector de ortopedias y ayudas técnicas, establece en el artículo 3 que regula la concurrencia de convenios que el convenio estatal de ortopedias y ayudas técnicas es de aplicación directa a las empresas que se encuentren dentro de su ámbito funcional, con excepción de las que en la actualidad estén afectadas por su propio convenio de empresa u otro convenio colectivo que incluya de forma específica al sector en la actualidad .

Por consiguiente y habiendo resultado acreditado en autos, lo cual no ha sido desvirtuado por la recurrente, al no prosperar la revisión fáctica instada al efecto, que la actora desde el inicio de la relación laboral vino realizando funciones de la categoría de vendedora, el salario bruto que le correspondería percibir incluida la prorrata de extras asciende a 1.076,64 euros, pues resulto probado y no desvirtuado que la trabajadora prestaba servicios en los distintos centros de trabajo de la empresa, sustituyendo a sus compañeras vendedoras, realizando las mismas funciones que las vendedoras a las que sustituía, cobraba a los clientes y efectuaba el cierre de la caja cuando tenía que cerrar la tienda (HDP 2 ) y así lo estimo acreditado la juzgadora de instancia de las probanzas aducidas en autos y testifical practicada, por lo que quedó acreditado que la actora desde el inicio de su relación laboral vino realizando las funciones de vendedora, y debería haber percibido el salario correspondiente a esta categoría o sea el de 1076,64 euros al mes incluido el prorrateo de extras, siendo este el modulo salarial para el cálculo indemnizatorio y no habiendo prosperado la revisión fáctica instada al respecto destinada a modificar la categoría de la actora y por ende el salario , la denuncia jurídica no puede prosperar, y decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto de autos la existencia de la vulneración denunciada; Por consiguiente y no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación antepuesto por la representación procesal de la parte demandada Feliciano Nogueira Vidal, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 341/2016 seguidos a instancias de la actora contra la empresa Iglesias Salud SLU sobre Despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, y condenamos a la empresa demandada a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso. Dense a los depósitos y consignaciones el destino legal .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.