Sentencia SOCIAL Nº 492/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00492/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2016 0005324
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000055 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 614/2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE: ROSERO GARCIA Y CIA S.A.I.
ABOGADA: LAURA MARTINEZ SANCHEZ
RECURRIDO: Erasmo
ABOGADO: JUAN JOSE HERMOSILLA ABENZA
En MURCIA, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL
RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por ROSERO GARCÍA Y CÍA, S.A.I., contra la sentencia número
151/2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 29 de mayo , dictada en proceso número
614/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Erasmo frente a ROSERO GARCÍA Y CÍA, S.A.I.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El demandante, don Erasmo , mayor de edad, y cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

El demandante ha venido prestando servicios para la demandada ROSERO GARCÍA Y CIA desde el 23 de septiembre de 2013, con la categoría profesional de 'Recolector de frutas y agrios', prestando servicios en las distintas empresas que la demandada tiene ordenado; El salario diario es de 42,96 euros día (cotizado), el contrato realizado es de fijo discontinuo, y las jornadas reales que ha prestado para la demandada ha sido de 612 jornadas (de acuerdo las partes).

El demandante estaba a cargo de una de las cuadrillas.



SEGUNDO.- El día 1 de septiembre de 2016 el actor y el resto de la cuadrilla estuvieron prestando servicios en la finca conocida como DIRECCION000 (hecho segundo de la demanda y se tiene por reproducido). El dueño de esa finca, don Manuel le ordena que se vaya de la misma, acusando al actor de estar sustrayendo limones de dicha finca, y abriendo la camioneta y comprobando que tenía cajas de limones.

Este señor está jubilado y es titular de esa finca; no tiene cargo de representación ni administrador de la empresa contratante del actor (documental de la empresa).

El demandante y la cuadrilla se dirigen a la Oficina de la empresa, y el dueño de la empresa les emplaza para el día 6 de septiembre (martes) para ver que se hacía con el asunto.



TERCERO.- El representante de la empresa, hijo del dueño de la finca que fueron expulsados, les comunica que se están produciendo sustracciones y que mejor dimitan de sus relaciones laborales; el actor se niega, y el representante de la empresa lo echa de la oficina (interrogatorio de la empresa, el día 6 de septiembre de 2016).

La empresa ha dado de baja al actor en fecha 8 de septiembre de 2016.



CUARTO.- La citada empresa demandada envía burofax en esa fecha, 8 de septiembre de 2016, a la dirección de CALLE000 , NUM000 , 30194 DIRECCION001 ); dicho burofax no fue recibido por el actor, ni recogido por nadie (doc. nº 6 de la demandada).

La dirección que consta en todos los documentos públicos que tiene la empresa del demandante es la de: CALLE001 nº NUM001 , 30170 Mula (Murcia), doc. nº 5 de la demandada, nómina del actor; igual dirección consta en el contrato aportado por la empresa y en el certificado de TGSS sobre jornadas reales del actor, que aporta también la empresa (doc. nº 4 y 3 de la demandada).



QUINTO.- El actor presenta papeleta de conciliación por despido verbal, afirma producido en fecha 1 de septiembre de 2016, y son convocadas las partes para conciliación administrativa en fecha 6 de octubre de 2016; en ese momento la demandada manifiesta que se ha intentado entregar carta de despido al actor, y que no ha sido posible y por eso hace entrega en este acto de carta de despido, y el demandante la recibe (doc. nº 7 de la demandada). Se da por reproducido esos documentos.



SEXTO.- La comunicación que la empresa dirige al actor en fecha 8 de septiembre, y que califica la empresa como despido, y cuyo contenido se afirma en la comunicación entregada en fecha 6 de octubre de 2016; aportados ambos documentos por la demandada (documental). La comunicación de 6 de octubre se afirma que es complemento del despido intentado notificar de fecha 8 de septiembre de 2016.

SÉPTIMO.- La demandada ha dado de baja en TGSS al actor en fecha 8 de septiembre de 2016; la demandada acepta que no ha abonado al actor la nómina de agosto y reconoce que se le debe al trabajador demandante la cantidad de 639,40 euros brutos (cantidad de 593,94 euros netos), documento nº 5 de la demandada.

OCTAVO.- En la reunión del día 6 de septiembre de 2016, el actor se niega a firmar la baja voluntaria; y el resto de la cuadrilla sí firmaron (manifestaciones de la demandada en la instrucción); pero han seguido trabajando.

Al actor la empresa no le ha vuelto a llamar para trabajar desde el 1 de septiembre y hasta el 8 de septiembre que la empresa le da de baja en Seguridad Social.

NOVENO.- El demandante con la comunicación de 10 de octubre de 2016, presenta demanda impugnando ese despido y ha recaído en el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia; se solicitó la acumulación y se acordó la misma. Nos remitimos al contenido de la segunda demanda.

DÉCIMO.- El demandante no ha sido en el último año ni es representante de los trabajadores ni representante sindical.

UNDÉCIMO.- Se han presentado las correspondientes papeletas de conciliación, consta en autos, sin acuerdo.

DUODÉCIMO.- Se denunciaron los hechos de posible sustracción de productos de distintas fincas por parte de la demandada frente al demandante; y tras las oportunas averiguaciones y toma de declaraciones se han abierto Diligencias Previas frente al actor, Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia (documental aportada por la demandada, del año 2017; y el actor también aporta copia del atestado, declaración ante la Guardia Civil (documental de ambas partes).



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada por D. Erasmo , frente y como demandada, la empresa ROSERO GARCÍA Y CIA S.A.I, debo declarar y declaro improcedente el despido del trabajador demandante y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 2.377,04 euros. En el supuesto de que optase por la readmisión deberá abonar al demandante los salarios dejados de percibir desde el despido, 1 de septiembre de 2016, y hasta la efectiva readmisión.

Igualmente, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 593,94 euros netos en concepto de salario por el mes de agosto, más el 10 de interés por mora, según dispone el art. 29, nº 3 del ET .

Y condeno a la demandada a estar y pasar por la presente resolución con todas la consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la presente resolución'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. Laura Martínez Sánchez, en representación de la parte demandada.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Juan José Hermosilla Abenza en representación de la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2017, en proceso, nº 614/2016 , sobre despido, por la que se estimó la demanda formulada por D. Erasmo , frente a la empresa ROSERO GARCÍA Y CIA S.A.I., y declaró improcedente del despido, al considerar que el único despido existente es el del 1 de septiembre de 2016, ratificado el 6 de septiembre de 2016 por la empleadora, y carece el citado despido de los requisitos legales para su validez como es la comunicación escrita donde consten los hechos concretos, la gravedad, etc., para conllevar un despido unilateral como el producido.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte demandada; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores .

La parte actora se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del Hecho Probado Segundo de la sentencia recurrida, para que su redacción sea sustituida por otra que diga que 'el día 1 de septiembre de 2016, el actor y el resto de la cuadrilla estuvieron prestando servicios en la fina conocida como DIRECCION000 . El dueño de esa finca, D. Manuel para la furgoneta propiedad de Erasmo , conducida por D. Evaristo cuando salía de la citada finca, y descubre que la misma iba cargada de cajas de limones, señalando D. Evaristo que se lo había ordenado Erasmo .

Este señor está jubilado y es titular de esa finca; no tiene cargo de representación ni administrador de la empresa contratante del actor.

El demandante y la cuadrilla se dirigen a la oficina de la empresa, y el dueño de la empresa les emplaza para el día 6 de septiembre'; lo que se sustenta en el documento nº 1 de la parte actora (atestado de la Guardia Civil) y en los documentos nº 8, 10, 12 y 17 de la parte demandada; revisión que se estima innecesaria pues es totalmente compatible con el relato judicial.

Asimismo, se solicita la revisión del Hecho Probado Tercero, para que se diga que 'El día 6 de septiembre de 2017, el representante de la empresa les comunica a los trabajadores que el pasado día 1 de septiembre, se tuvo conocimiento que se estaban produciendo sustracciones de limones en la DIRECCION000 en la que estaban prestando servicios. Ante tal situación e incertidumbre, se les indica que señalen por escrito los hechos conocidos por cada uno de ellos, procediendo a manifestar cada uno de ellos por escrito la situación de sustracción de limones por Erasmo , negándose tal trabajador a declarar lo anteriormente manifestado por sus propios compañeros, y abandonando las instalaciones de la empresa.

La empresa ha dado de baja al actor en fecha 8 de septiembre de 2016', lo que se apoya en la documentación aportada por la parte demandada, en concreto del grupo de documentos número 10 del expediente digital (documento pdf denominado '79-prueba parte demandada', en concreto páginas de 119 a 134), consistentes en declaraciones documentadas; revisión que tampoco puede ser aceptada, pues, de un lado, dichas declaraciones, aun cuando están documentadas, no dejan de ser manifestaciones testificales, que de conformidad con el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no son medio apto para operar la revisión de hechos probados, pues solamente se admite a tal efecto las documentales y periciales; no obstante, lo determinante en este no es solamente la sustracción de limones por el actor, sino que dicha sustracción hubiese sido objeto de despido del actor empleando las formas básicas y esenciales que la ley exige.

También se pretende la modificación del Hecho Probado Octavo para que se diga que 'En la reunión del día 6 de septiembre del 2016, los compañeros de Erasmo manifiestan por escrito lo que estiman oportuno en relación con los robos de limones en la DIRECCION000 , señalando todos ellos, que el autor de dichos robos era D. Erasmo , y que no se lo comunicaban a la empresa por miedo a éste, que les amenazaba con no llamarlos más para ir a trabajar', a cuyo efecto se alegan la propia declaración como investigado de D. Erasmo , ante el Juzgado de instrucción número Tres de Murcia (documento número 8 aportado por esta parte, páginas 29 a 34 del documento 'prueba parte demandada'), donde el propio Erasmo reconoce tanto los hechos de la sustracción, así como las declaraciones manuscritas de loa compañeros del actor; e igualmente en el mencionado hecho probado se interesa que se diga que 'Desde el día 2 de septiembre de 2016 hasta el día 14 de septiembre de 2016, ambos inclusive, no ha existido llamamiento de los trabajadores de la cuadrilla de Erasmo .

Al actor se le cursó baja en TGSS en fecha 8 de septiembre de 2016', lo que se apoya en la lista de llamamiento desde el día 2 al 15 de septiembre de 2016 (documento nº 13 aportado por esta parte, páginas 202 a 2015); revisión que tampoco puede aceptarse pues ello no desvirtúa el relato judicial en lo básico y fundamental del litigio, valiendo igualmente a tal efecto lo indicado en la anterior revisión.

En el Hecho Probado Cuarto se interesa la adición de que 'D. Erasmo residía en DIRECCION001 de Mula, en concreto en la CALLE000 número NUM000 ', lo que se sustenta en la declaración del actor ante el Juzgado de Instrucción y declaraciones ante el Juzgado referido; medio de prueba que, aunque se trata de una declaración documentada, no es medio apto para operar la revisión fáctica, habida cuenta que no es más que una declaración, y no un mero documento, no obstante, como después se dirá, ello no desvirtúa la fecha del despido ni sus consecuencias respecto de las formalidades exigidas, pues, en todo caso, el envío de burofax se efectuó con posterioridad a la expresada fecha.

Asimismo, se interesa la modificación del Hecho Probado Duodécimo para que se adicione que 'D.

Erasmo declara y reconoce ante el Juzgado de Instrucción número Tres de Murcia la sustracción de limones de la finca de DIRECCION000 , así como que había ordenado a D. Evaristo llevar la furgoneta de su propiedad a una vivienda de DIRECCION001 de Mula donde el residía', a cuyo efecto se alega la declaración del actor ante el Juzgado de Instrucción; modificación que no se puede aceptar ya que, como se ha dicho, se trata de una declaración documentada, que no es apta al efecto pretendido, pero es que, además, tal imputación de hechos debe venir en una carta de despido, comunicada en legal forma, debiendo emplearse a tal efecto los medios oportunos por la empresa.

Y, finalmente, se pretende la adición de un hecho probado que diga que 'D. Erasmo percibió un anticipo de 3.000.-euros en fecha 10/03/2016, cuya cantidad no ha sido devuelta', a cuyo efecto se alega el documento, nº 18 de la prueba de la parte demandada, consistente en una transferencia; adición que no puede aceptarse ya que, si bien consta el referido documento, no consta la concreta recepción por el actor de tal transferencia, ni que ha existido petición alguna al respecto ni en la carta de despido entregada al actor con posterioridad al despido, ni tampoco en el acto de conciliación, máxime cuando la empresa reconoce en el acto del juicio que se le adeuda la nómina del mes de agosto de 2016 y nada se alega respecto a una posible compensación con lo recibido por la expresada transferencia.

Por todo ello, y habida cuenta que la Juzgadora de instancia, tras la valoración conjunta de toda la prueba practicada, no ha incurrido en error de valoración de la misma, sino que la misma está fundada en los medios de prueba que se detallan por aquella en la sentencia recurrida, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que no ha existido despido verbal, sino disciplinario; y, a tal efecto, debe tenerse presente que, tal como consta en el hecho probado segundo 'el día 1 de septiembre de 2016 el actor y el resto de la cuadrilla estuvieron prestando servicios en la finca conocida como DIRECCION000 ' y 'El dueño de esa finca, don Manuel le ordena que se vaya de la misma, acusando al actor de estar sustrayendo limones de dicha finca, y abriendo la camioneta y comprobando que tenía cajas de limones', y, asimismo, que 'Este señor está jubilado y es titular de esa finca; no tiene cargo de representación ni administrador de la empresa contratante del actor'; ello implica que en la expresada fecha no puedo producirse despido alguno, ya que el Sr. Manuel no era empleador del demandante, sino simplemente el dueño de la finca en que este prestaba servicios para la empresa Rodero García y Cía., de la que dicho señor no tiene cargo de representación ni de administrador, por lo que difícilmente podía despedir al actor al carecer de facultades a tal efecto, lo que supone que he dicho día no pudo producirse despido alguno de carácter verbal, sino que, tal como sigue diciendo el mencionado hecho probado, 'el demandante y la cuadrilla se dirigen a la Oficina de la empresa, y el dueño de la empresa les emplaza para el día 6 de septiembre (martes) para ver que se hacía con el asunto', lo que no indica que el dueño de la empresa corroborase el despido ese misma, sino que llegado el día referido, y, tal como resulta del hecho probado tercero, 'El representante de la empresa, hijo del dueño de la finca que fueron expulsados, les comunica que se están produciendo sustracciones y que mejor dimitan de sus relaciones laborales; el actor se niega, y el representante de la empresa lo echa de la oficina', sin que conste ratificación del supuesto despido del día 1 de septiembre, ni despido en el momento mismo de la reunión, sino que simplemente se pone en conocimiento del actor unos determinados hechos, y ante los mismos se le pide que dimita, y, ante la negativa del actor, se le echa de la oficina, en modo alguno se le comunica despido alguno, sino que es en 8 de septiembre de 2016 que se le da de baja al actor en Seguridad Social (hecho probado tercero) y, en esa misma fecha se intenta entregar carta de despido al actor en la dirección de CALLE000 , NUM000 , 30194 DIRECCION001 , el cual no fue recibido por el actor, ni recogido por nadie, sin embargo dicha dirección no consta en los documentos públicos de que dispone la empresa referidos al trabajador demandante, en que figura CALLE001 , nº NUM001 , 30170, Mula (Murcia), como son las nóminas y el contrato de trabajo (hecho probado); no obstante, y ante la falta de comunicación al trabajador de la expresada carta de despido, el 6 de octubre de 2016 se realiza nueva carta de despido y se lleva a cabo un segundo despido por los mismos hechos de la carta de 8 de septiembre de 2016 y en el acto de conciliación de esa fecha se entregó al actor la nueva carta de despido, llegando, por tanto los hechos a su conocimiento; y estamos en presencia de un despido efectuado por escrito en 8 de septiembre de 2016 por la persona que tenía facultades para ello, pero que no fue comunicado al trabajador demandante, y, ante la falta del requisitos de comunicación escrita exigida por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , se procede a efectuar nueva carta de despido por los mismos hechos en 6 de octubre de 2016, como así se refleja en el hecho probado sexto, aunque se le califica de complemento del despido anterior; ello supone que se efectuó un nuevo despido por escrito, que se debe calificar de segundo despido, y que se puso en conocimiento del actor en 6 de octubre de 2016, todo lo cual conlleva el incumplimiento de lo establecido en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , ya que, de un lado, la carta de despido de 8 de septiembre de 2016 no fue comunicada por escrito al trabajador, y, de otro lado, ante tal inobservancia legalmente exigida, se efectúa nuevo despido para subsanar el defecto formal mencionado, pero con incumplimiento asimismo de los requisitos formales exigidos al efecto, como son que debió efectuarse en el plazo de veinte días desde el día siguiente al del primer despido (el primer despido es de 8 de septiembre de 2016 y el segundo de 6 de octubre de 2016) y que se le debió mantener en alta en Seguridad Social, y, sin embargo, la baja se produjo en 8 de septiembre de 2016 sin que se mantuviese el alta hasta el 6 de octubre de 2016.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Fallo

DUODÉCIMO.- Se denunciaron los hechos de posible sustracción de productos de distintas fincas por parte de la demandada frente al demandante; y tras las oportunas averiguaciones y toma de declaraciones se han abierto Diligencias Previas frente al actor, Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia (documental aportada por la demandada, del año 2017; y el actor también aporta copia del atestado, declaración ante la Guardia Civil (documental de ambas partes).



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada por D. Erasmo , frente y como demandada, la empresa ROSERO GARCÍA Y CIA S.A.I, debo declarar y declaro improcedente el despido del trabajador demandante y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 2.377,04 euros. En el supuesto de que optase por la readmisión deberá abonar al demandante los salarios dejados de percibir desde el despido, 1 de septiembre de 2016, y hasta la efectiva readmisión.

Igualmente, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 593,94 euros netos en concepto de salario por el mes de agosto, más el 10 de interés por mora, según dispone el art. 29, nº 3 del ET .

Y condeno a la demandada a estar y pasar por la presente resolución con todas la consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la presente resolución'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. Laura Martínez Sánchez, en representación de la parte demandada.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Juan José Hermosilla Abenza en representación de la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO FUNDAMENTO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2017, en proceso, nº 614/2016 , sobre despido, por la que se estimó la demanda formulada por D. Erasmo , frente a la empresa ROSERO GARCÍA Y CIA S.A.I., y declaró improcedente del despido, al considerar que el único despido existente es el del 1 de septiembre de 2016, ratificado el 6 de septiembre de 2016 por la empleadora, y carece el citado despido de los requisitos legales para su validez como es la comunicación escrita donde consten los hechos concretos, la gravedad, etc., para conllevar un despido unilateral como el producido.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte demandada; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores .

La parte actora se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del Hecho Probado Segundo de la sentencia recurrida, para que su redacción sea sustituida por otra que diga que 'el día 1 de septiembre de 2016, el actor y el resto de la cuadrilla estuvieron prestando servicios en la fina conocida como DIRECCION000 . El dueño de esa finca, D. Manuel para la furgoneta propiedad de Erasmo , conducida por D. Evaristo cuando salía de la citada finca, y descubre que la misma iba cargada de cajas de limones, señalando D. Evaristo que se lo había ordenado Erasmo .

Este señor está jubilado y es titular de esa finca; no tiene cargo de representación ni administrador de la empresa contratante del actor.

El demandante y la cuadrilla se dirigen a la oficina de la empresa, y el dueño de la empresa les emplaza para el día 6 de septiembre'; lo que se sustenta en el documento nº 1 de la parte actora (atestado de la Guardia Civil) y en los documentos nº 8, 10, 12 y 17 de la parte demandada; revisión que se estima innecesaria pues es totalmente compatible con el relato judicial.

Asimismo, se solicita la revisión del Hecho Probado Tercero, para que se diga que 'El día 6 de septiembre de 2017, el representante de la empresa les comunica a los trabajadores que el pasado día 1 de septiembre, se tuvo conocimiento que se estaban produciendo sustracciones de limones en la DIRECCION000 en la que estaban prestando servicios. Ante tal situación e incertidumbre, se les indica que señalen por escrito los hechos conocidos por cada uno de ellos, procediendo a manifestar cada uno de ellos por escrito la situación de sustracción de limones por Erasmo , negándose tal trabajador a declarar lo anteriormente manifestado por sus propios compañeros, y abandonando las instalaciones de la empresa.

La empresa ha dado de baja al actor en fecha 8 de septiembre de 2016', lo que se apoya en la documentación aportada por la parte demandada, en concreto del grupo de documentos número 10 del expediente digital (documento pdf denominado '79-prueba parte demandada', en concreto páginas de 119 a 134), consistentes en declaraciones documentadas; revisión que tampoco puede ser aceptada, pues, de un lado, dichas declaraciones, aun cuando están documentadas, no dejan de ser manifestaciones testificales, que de conformidad con el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no son medio apto para operar la revisión de hechos probados, pues solamente se admite a tal efecto las documentales y periciales; no obstante, lo determinante en este no es solamente la sustracción de limones por el actor, sino que dicha sustracción hubiese sido objeto de despido del actor empleando las formas básicas y esenciales que la ley exige.

También se pretende la modificación del Hecho Probado Octavo para que se diga que 'En la reunión del día 6 de septiembre del 2016, los compañeros de Erasmo manifiestan por escrito lo que estiman oportuno en relación con los robos de limones en la DIRECCION000 , señalando todos ellos, que el autor de dichos robos era D. Erasmo , y que no se lo comunicaban a la empresa por miedo a éste, que les amenazaba con no llamarlos más para ir a trabajar', a cuyo efecto se alegan la propia declaración como investigado de D. Erasmo , ante el Juzgado de instrucción número Tres de Murcia (documento número 8 aportado por esta parte, páginas 29 a 34 del documento 'prueba parte demandada'), donde el propio Erasmo reconoce tanto los hechos de la sustracción, así como las declaraciones manuscritas de loa compañeros del actor; e igualmente en el mencionado hecho probado se interesa que se diga que 'Desde el día 2 de septiembre de 2016 hasta el día 14 de septiembre de 2016, ambos inclusive, no ha existido llamamiento de los trabajadores de la cuadrilla de Erasmo .

Al actor se le cursó baja en TGSS en fecha 8 de septiembre de 2016', lo que se apoya en la lista de llamamiento desde el día 2 al 15 de septiembre de 2016 (documento nº 13 aportado por esta parte, páginas 202 a 2015); revisión que tampoco puede aceptarse pues ello no desvirtúa el relato judicial en lo básico y fundamental del litigio, valiendo igualmente a tal efecto lo indicado en la anterior revisión.

En el Hecho Probado Cuarto se interesa la adición de que 'D. Erasmo residía en DIRECCION001 de Mula, en concreto en la CALLE000 número NUM000 ', lo que se sustenta en la declaración del actor ante el Juzgado de Instrucción y declaraciones ante el Juzgado referido; medio de prueba que, aunque se trata de una declaración documentada, no es medio apto para operar la revisión fáctica, habida cuenta que no es más que una declaración, y no un mero documento, no obstante, como después se dirá, ello no desvirtúa la fecha del despido ni sus consecuencias respecto de las formalidades exigidas, pues, en todo caso, el envío de burofax se efectuó con posterioridad a la expresada fecha.

Asimismo, se interesa la modificación del Hecho Probado Duodécimo para que se adicione que 'D.

Erasmo declara y reconoce ante el Juzgado de Instrucción número Tres de Murcia la sustracción de limones de la finca de DIRECCION000 , así como que había ordenado a D. Evaristo llevar la furgoneta de su propiedad a una vivienda de DIRECCION001 de Mula donde el residía', a cuyo efecto se alega la declaración del actor ante el Juzgado de Instrucción; modificación que no se puede aceptar ya que, como se ha dicho, se trata de una declaración documentada, que no es apta al efecto pretendido, pero es que, además, tal imputación de hechos debe venir en una carta de despido, comunicada en legal forma, debiendo emplearse a tal efecto los medios oportunos por la empresa.

Y, finalmente, se pretende la adición de un hecho probado que diga que 'D. Erasmo percibió un anticipo de 3.000.-euros en fecha 10/03/2016, cuya cantidad no ha sido devuelta', a cuyo efecto se alega el documento, nº 18 de la prueba de la parte demandada, consistente en una transferencia; adición que no puede aceptarse ya que, si bien consta el referido documento, no consta la concreta recepción por el actor de tal transferencia, ni que ha existido petición alguna al respecto ni en la carta de despido entregada al actor con posterioridad al despido, ni tampoco en el acto de conciliación, máxime cuando la empresa reconoce en el acto del juicio que se le adeuda la nómina del mes de agosto de 2016 y nada se alega respecto a una posible compensación con lo recibido por la expresada transferencia.

Por todo ello, y habida cuenta que la Juzgadora de instancia, tras la valoración conjunta de toda la prueba practicada, no ha incurrido en error de valoración de la misma, sino que la misma está fundada en los medios de prueba que se detallan por aquella en la sentencia recurrida, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que no ha existido despido verbal, sino disciplinario; y, a tal efecto, debe tenerse presente que, tal como consta en el hecho probado segundo 'el día 1 de septiembre de 2016 el actor y el resto de la cuadrilla estuvieron prestando servicios en la finca conocida como DIRECCION000 ' y 'El dueño de esa finca, don Manuel le ordena que se vaya de la misma, acusando al actor de estar sustrayendo limones de dicha finca, y abriendo la camioneta y comprobando que tenía cajas de limones', y, asimismo, que 'Este señor está jubilado y es titular de esa finca; no tiene cargo de representación ni administrador de la empresa contratante del actor'; ello implica que en la expresada fecha no puedo producirse despido alguno, ya que el Sr. Manuel no era empleador del demandante, sino simplemente el dueño de la finca en que este prestaba servicios para la empresa Rodero García y Cía., de la que dicho señor no tiene cargo de representación ni de administrador, por lo que difícilmente podía despedir al actor al carecer de facultades a tal efecto, lo que supone que he dicho día no pudo producirse despido alguno de carácter verbal, sino que, tal como sigue diciendo el mencionado hecho probado, 'el demandante y la cuadrilla se dirigen a la Oficina de la empresa, y el dueño de la empresa les emplaza para el día 6 de septiembre (martes) para ver que se hacía con el asunto', lo que no indica que el dueño de la empresa corroborase el despido ese misma, sino que llegado el día referido, y, tal como resulta del hecho probado tercero, 'El representante de la empresa, hijo del dueño de la finca que fueron expulsados, les comunica que se están produciendo sustracciones y que mejor dimitan de sus relaciones laborales; el actor se niega, y el representante de la empresa lo echa de la oficina', sin que conste ratificación del supuesto despido del día 1 de septiembre, ni despido en el momento mismo de la reunión, sino que simplemente se pone en conocimiento del actor unos determinados hechos, y ante los mismos se le pide que dimita, y, ante la negativa del actor, se le echa de la oficina, en modo alguno se le comunica despido alguno, sino que es en 8 de septiembre de 2016 que se le da de baja al actor en Seguridad Social (hecho probado tercero) y, en esa misma fecha se intenta entregar carta de despido al actor en la dirección de CALLE000 , NUM000 , 30194 DIRECCION001 , el cual no fue recibido por el actor, ni recogido por nadie, sin embargo dicha dirección no consta en los documentos públicos de que dispone la empresa referidos al trabajador demandante, en que figura CALLE001 , nº NUM001 , 30170, Mula (Murcia), como son las nóminas y el contrato de trabajo (hecho probado); no obstante, y ante la falta de comunicación al trabajador de la expresada carta de despido, el 6 de octubre de 2016 se realiza nueva carta de despido y se lleva a cabo un segundo despido por los mismos hechos de la carta de 8 de septiembre de 2016 y en el acto de conciliación de esa fecha se entregó al actor la nueva carta de despido, llegando, por tanto los hechos a su conocimiento; y estamos en presencia de un despido efectuado por escrito en 8 de septiembre de 2016 por la persona que tenía facultades para ello, pero que no fue comunicado al trabajador demandante, y, ante la falta del requisitos de comunicación escrita exigida por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , se procede a efectuar nueva carta de despido por los mismos hechos en 6 de octubre de 2016, como así se refleja en el hecho probado sexto, aunque se le califica de complemento del despido anterior; ello supone que se efectuó un nuevo despido por escrito, que se debe calificar de segundo despido, y que se puso en conocimiento del actor en 6 de octubre de 2016, todo lo cual conlleva el incumplimiento de lo establecido en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , ya que, de un lado, la carta de despido de 8 de septiembre de 2016 no fue comunicada por escrito al trabajador, y, de otro lado, ante tal inobservancia legalmente exigida, se efectúa nuevo despido para subsanar el defecto formal mencionado, pero con incumplimiento asimismo de los requisitos formales exigidos al efecto, como son que debió efectuarse en el plazo de veinte días desde el día siguiente al del primer despido (el primer despido es de 8 de septiembre de 2016 y el segundo de 6 de octubre de 2016) y que se le debió mantener en alta en Seguridad Social, y, sin embargo, la baja se produjo en 8 de septiembre de 2016 sin que se mantuviese el alta hasta el 6 de octubre de 2016.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

F A L L O En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por ROSERO GARCÍA Y CÍA, S.A.I., contra la sentencia número 151/2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 29 de mayo , dictada en proceso número 614/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Erasmo frente a ROSERO GARCÍA Y CÍA, S.A.I.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso,, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco Santander, cuenta número: ES553104000066005518, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066005818, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.