Sentencia SOCIAL Nº 492/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 54/2017 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0013446

Recurso número: 54/17

Sentencia número: 492/2020

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a UNO DE JUNIO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 54/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. ANA PLAZA DE LAS HERAS, en nombre y representación de DOÑA Remedios, contra la sentencia dictada en 6 de abril de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de MADRID, en los autos núm. 302/14, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra las empresas INGENIERIA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA, S.A. (ISDEFE, S.A.) e INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL 'ESTEBAN TERRADAS' (INTA), sobre reconocimiento de derecho (cesión ilegal de trabajadores), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La actora celebró contrato con INSA SA. el 01/10/2006. En la nómina figura antigüedad de 14/02/2005. El salario asciende a 2.562,47 € con prorrata de paga extras mensuales, cantidad bruta, en dicho salario está incluido el seguro de vida y el seguro salud en cuantía de 294 y 32 € respectivamente, y categoría de L42 oficial administrativo-5.

SEGUNDO.- ISDEFE SA absorbió a INTA. SA. ISDEFE SA es Sociedad Mercantil Pública, medio propio de la Administración del Estado, 100% capital del INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL ESTEBAN TERRADAS (INTA)

TERCERO.- La absorción de INTA. SA. por ISDEFE SA tuvo lugar en diciembre de 2012.

CUARTO.- La actora que venía prestando los servicios en las Instalaciones del INTA. SA dejó de hacerlo a partir del 12/03/2014. En esta fecha se reincorporó de forma provisional al centro de trabajo que ISDEFE SA tiene en la calle Beatriz e Bobadilla nº 3 de Madrid y quedó adscrita al mismo desde el 14/04/14.

QUINTO.- La presentación de la demanda origen de las presentes actuaciones en el Registro General tuvo lugar el 14/03/14

SEXTO.- La demandante presentó demanda por despido y se desistió.

SÉPTIMO.- La demanda de despido fue presentada el 10/04/14 y asimismo presentó demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo el 26/03/14 que está pendiente de celebración del juicio ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid.

OCTAVO.- Existieron acuerdos de encomienda de gestión del INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL ESTEBAN TERRADAS a la Sociedad Estatal INGENIERIA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA SA el 14/02/2013 y el 10/02/2014.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que con desestimación de la demanda presentada por D./Dña. Remedios, contra INGENIERIA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA SA e INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL por estimación de la excepción de fala de acción debo absolver y absuelvo en la instancia a los codemandados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:En fecha 24 de marzo de 2.017 se dictó sentencia por esta Sala en el presente recurso, cuya parte dispositiva reza de este tenor: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Remedios contra la sentencia de fecha seis de abril de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID, en sus autos número 302/14, seguidos a instancia de la recurrente frente a INGENIERIA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA SA e INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL, en reclamación de derechos y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas'.

SEXTO:Recurrida dicha sentencia en casación para la unificación de doctrina, recayó sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en fecha 14 de enero de 2.020 (recurso nº 2.501/17), en la que se dispuso lo siguiente: '1) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª (...), representada por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto y defendida por Letrado. 2) Casar y anular la sentencia 283/2017 de 24 de marzo (rec. 54/2017), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. 3) Resolviendo el recurso de suplicación nº 54/2017, interpuesto por la citada trabajadora frente a la sentencia dictada el 6 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en los autos nº 302/2014, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España, S.A., el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial, sobre derechos, estimar dicho recurso y revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. 3) (sic) Devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para que, con libertad de criterio, resuelva todas las cuestiones planteadas en el recurso de suplicación, teniendo en cuenta que deberá pronunciarse sobre la cesión ilegal invocada por la recurrente. 4) No efectuar declaración alguna sobre costas'

SÉPTIMO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 22 de abril de 2020, señalándose el día 6 de Mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

OCTAVO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia, salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario en materia de cesión ilegal de trabajadores, tras apreciar la defensa opuesta de falta de acción entendida desde una óptica procesal, rechazó en su integridad la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra las empresas Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España, S.A. (en adelante, ISDEFE, S.A.) e Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial 'Esteban Terradas' (en lo sucesivo, INTA).

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando un total de siete motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los cuatro primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por ambos codemandados.

TERCERO.-Una precisión más: en este recurso se dictó una primera sentencia por esta Sala de lo Social en fecha 24 de marzo de 2.017, resolución judicial que, recurrida en casación para la unificación de doctrina por la parte actora, fue casada y anulada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la suya de 14 de enero de 2.020 (recurso nº 2.501/17), cuya parte dispositiva reza así:'1) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª (...), representada por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto y defendida por Letrado. 2) Casar y anular la sentencia 283/2017 de 24 de marzo (rec. 54/2017), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. 3) Resolviendo el recurso de suplicación nº 54/2017, interpuesto por la citada trabajadora frente a la sentencia dictada el 6 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en los autos nº 302/2014 , seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España, S.A., el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial, sobre derechos, estimar dicho recurso y revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. 3)(sic) Devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para que, con libertad de criterio, resuelva todas las cuestiones planteadas en el recurso de suplicación, teniendo en cuenta que deberá pronunciarse sobre la cesión ilegal invocada por la recurrente. 4) No efectuar declaración alguna sobre costas', sentando, a su vez, en el último párrafo del fundamento cuarto de la misma que: '(...) debemos estimar el recurso de la trabajadora y casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate suscitado en suplicación y, en consecuencia, estimando el recurso de dicha clase en lo que atañe a la única cuestión resuelta por la sentencia de suplicación, debemos devolver las actuaciones a la Sala de origen, para que se dicte nueva sentencia en la que, tras revocar la sentencia de instancia que había negado la subsistencia de la acción, resuelva los restantes motivos del recurso de suplicación'.

CUARTO.-Pues bien, lo que postula la recurrente en esta sede estriba en que 'se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores y relación laboral común con el INTA desde el 14 de febrero de 2005, sometido al convenio colectivo para el personal laboral de la administración general del estado, con grupo profesional nº 3 de personal laboral, dentro del área funcional nº 2 'técnica y profesional', con el mismo salario que viene percibiendo de 2.562,47 euros brutos al mes, con la condición de personal laboral indefinido, y todas las consecuencias inherentes a dicho reconocimiento'.

QUINTO.-Dicho esto, el motivo inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto, se alza conjuntamente contra los hechos probados segundo y tercero de la sentencia recurrida. Dice así el primero: 'ISDEFE SA absorbió a INTA. SA. ISDEFE SA es Sociedad Mercantil Pública, medio propio de la Administración del Estado, 100% capital del INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL ESTEBAN TERRADAS (INTA)', a lo que el otro añade: 'La absorción de INTA. SA. por ISDEFE SA tuvo lugar en diciembre de 2012'. En cuanto al primero, la recurrente quiere que quede constancia de que a quien realmente absorbió ISDEFE, S.A. no fue a INTA, S.A., mercantil inexistente, sino a INSA, S.A., esto es, la sociedad denominada Ingeniería y Servicios Aeroespaciales, S.A. En lo que atañe al otro, lo que pretende es concretar la fecha de absorción de INSA, S.A. por ISDEFE, S.A. en 10 de octubre de 2.012 'con extinción por liquidación de la absorbida INSA'. Para ello, se apoya en los documentos que figuran a los folios 111 a 157, 418 a 434 y 876 de las actuaciones. Puesto que tales correcciones fácticas se deducen fidedignamente de los documentos que sirven de soporte a esta petición novatoria, nada cabe oponer a su admisión, en el bien entendido, eso sí, de que ello no equivale al éxito del recurso.

SEXTO.-El siguiente, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, insta la adición de otro ordinal a la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: 'La actora que venía prestando servicios en las instalaciones del INTA, S.A.(sic), el día 12/03/2014 recibió burofax de fecha 10/03/2014, por el que ISDEFE le comunicaba que los servicios administrativos proporcionados al INTA, dentro de la Encomienda que sostiene los servicios para la Secretaría General de dicho instituto público, han dejado de estar contemplados en dicha encomienda, y que se la(sic) trasladaba al centro de trabajo de Madrid, con sede en la calle Beatriz de Bobadilla nº 3, con efectos del día 14/04/2014. Tal traslado de centro de trabajo afectó además de a la demandante a otros doce trabajadores. Todo ello resulta de la documental obrante en los folios 1.038 a 1.094', si bien en su desarrollo también menciona los que constan a los folios 410 a 418 y 478 de autos. Esta pretensión revisoria decae.

SEPTIMO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso.

OCTAVO.-En efecto, la secuencia de los hechos ocurridos en lo que se refriere a la permanencia de la trabajadora en las instalaciones del INTA luce con suficiente claridad en el hecho probado cuarto de la resolución impugnada, que no es atacado y según el cual: 'La actora que venía prestando los servicios en las Instalaciones del INTA.SA(sic) dejó de hacerlo a partir del 12/03/2014. En esta fecha se reincorporó de forma provisional al centro de trabajo que ISDEFE SA tiene en la calle Beatriz e Bobadilla nº 3 de Madrid y quedó adscrita al mismo desde el 14/04/14', de modo que el motivo se rechaza.

NOVENO.-También el que sigue propugna que se añada otro hecho probado a la sentencia de instancia, que diga así: 'La actora presentó papeleta de conciliación previa en materia de reconocimiento de derechos contra la empresa ISDEFE, SA, el día 19/02/2014, resultando el mismo intentado y sin efecto en fecha 10/03/2014. Igualmente, el día 19/02/2014, la actora presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional frente al INTA, sin que conste resolución alguna sobre la misma'. Se basa esta vez en los documentos que obran a los folios 17 a 38, 410 a 413, 418, 439 a 443, 478, 1.038 a 1.044 y 1.045 a 1.094 de autos. Nada cabe oponer a ello, pues así se desprende sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, de los documentos en que se sustenta el actual motivo.

DECIMO.-El último de los motivos dirigidos a la censura de errores fácticos en la apreciación de la prueba, ordenado como cuarto, interesa, asimismo, la adición de otro ordinal a la versión judicial de los hechos, según el cual: 'Durante todos los servicios prestados por la actora, ésta no ha dejado de trabajar en las instalaciones del INTA, sometida a horario coincidente con el resto del personal del INTA, y realizando las funciones de oficial administrativo para el Área de Seguridad y Servicios Generales del INTA, dependiendo a nivel funcional y jerárquico de Don Jesús Carlos (Jefe del Área de Seguridad y Servicios Generales) y de Doña Esperanza (Jefa de Oficina). Al igual que el resto del personal del Área de Seguridad y Servicios Generales, gozaba de los medios materiales de la demandada INTA para el desarrollo de su trabajo, destacando entre otros, la mesa, el ordenador, la extensión telefónica, el teléfono de sobremesa, el teléfono móvil, la dirección de correo electrónico y el software informático específico de la red privada del INTA, las herramientas de trabajo propiedad del INTA para el correcto desarrollo de las funciones (Internet, Portal Atlantis, SAP). Asimismo, tenía acceso, como el resto del personal del INTA, a todos los espacios y recursos comunes, tales como el servicio de transporte del INTA, el servicio de comedor, servicio médico,...'. Se funda, al efecto, en la testifical practicada en el juicio, que analiza de forma ciertamente pormenorizada, y en el interrogatorio por escrito del INTA, medios de prueba que carecen por completo de idoneidad para el fin perseguido, así como en los documentos, buena parte de ellos correos electrónicos, que aparecen a los folios 158 a 280, 281 a 324, 326 a 352, 353 a 386 y 435 a 440 de las actuaciones. El motivo fracasa.

UNDECIMO.-Amén de lo ya dicho en cuanto a la nula virtualidad revisoria de la prueba testifical y del interrogatorio de parte, a lo que se une que los documentos traídos a colación tampoco son útiles para la finalidad buscada, lo cierto es que esta petición novatoria entraña un claro -y vano- intento por suplir el criterio valorativo de la Juez a quo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado. Cual proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.017 (recurso nº 80/16), dictada en casación ordinaria: '(...) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba,como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'', agregando después:'(...) El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2011 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido, eso sí, el requisito de tener indubitado soporte documental', para acabar así: '(...)La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS (...)' (los énfasis son nuestros), de forma que el motivo, como hemos adelantado, claudica.

DUODECIMO.-El siguiente, dentro del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia la infracción del artículo 43.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. No concreta a qué texto refundido se refiere, mas por la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados no puede referirse a otro que el aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, cuyos mandatos coinciden con los del mismo precepto del vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre. Con carácter conexo, menciona los artículos 410, 411 y 413.1 de la Ley de Ritos Civil. En suma, se alza contra la defensa procesal de falta de acción apreciada en la instancia.

DECIMOTERCERO.-Se trata, pues, de la problemática a que dio respuesta la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de enero de 2.020, ya citada, que revocó la de esta esta Sala de suplicación datada el 24 de marzo de 2.017. Por ello, no queda sino acoger el motivo con base en los argumentos que en tal pronunciamiento jurisprudencial se contienen. En punto a los antecedentes tomados en consideración, indica: '(...) Al abordarse ahora una cuestión de corte procesal son escasos los datos relevantes que debemos retener para su planteamiento. 1 de octubre de 2006: la actora celebra contrato de trabajo con Ingeniería y Servicios Aeroespaciales S.A. (INSA) y desarrolla sus funciones en las instalaciones del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial Esteban Terradas (INTA). 10 octubre de 2012: el INTA es absorbido por la sociedad mercantil pública ISDEFE SA., la totalidad de cuyo capital social pertenece al INTA. 19 de febrero de 2014: la trabajadora presenta reclamación previa frente a INTA y papeleta de conciliación frente a ISDEFE en materia de reclamación de derechos. 12 de marzo de 2014: la trabajadora recibe burofax (al igual que otras doce personas) comunicándole que va a dejar de prestar sus servicios en las dependencias del INTA a partir del día 14 del mismo mes; se le comunica que provisionalmente queda adscrita al centro de trabajo que ISDEFE SA posee en la calle Beatriz de Bobadilla de Madrid. 14 de marzo de 2014: la trabajadora presenta la demanda que origina los presentes autos. Reclama que se declare la existencia de una cesión ilegal, con derecho a adquirir fijeza en la empresa INTA y con respeto a su antigüedad. 26 de marzo de 2014: presenta demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT). 10 de abril de 2014: presenta demanda por despido (de la que luego desiste). 14 abril 2014: la trabajadora es adscrita de forma definitiva el centro de trabajo últimamente citado'.

DECIMOCUARTO.-Con base en estos presupuestos fácticos, la aludida sentencia concluye que la trabajadora tiene acción para ejercitar la pretensión que actúa en materia de cesión ilegal de mano de obra. En tal sentido, expresa: '(...) Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso'. De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía, reiteradamente, que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET , estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso', finalizando así: '(...) Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado'. (...) La aplicación de la expuesta doctrina al supuesto que examinamos conduce a la conclusión de que la sentencia recurrida infringió los preceptos denunciados en el recurso ( artículo 43 ET ) al no llevar a cabo un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de cesión ilegal de la trabajadora demandante como elemento integrador de la propia decisión de fondo y de las consecuencias que derivarían al respecto de la declaración correspondiente (...)'. Por tanto, el motivo prospera.

DECIMOQUINTO.-El sexto se queja de la vulneración de los artículos 1.1, 3, 8 y 15 del Estatuto de los Trabajadores, al igual que del 15.1 c) de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. Finalmente, el séptimo y último señala como conculcados los cuatro apartados del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Puesto que ambos motivos siguen un discurso argumentativo común y están presididos por el mismo propósito, nada impide que los abordemos conjuntamente. Reseñar ahora que igual situación fáctica que la ahora sometida a nuestra consideración, mas en relación -como es obvio- con otros compañeros de trabajo de quien hoy recurre, fue examinada por la Sección Tercera de este Tribunal en su sentencia de 17 de abril de 2.018 (recurso nº 373/15), resolución judicial que es firme, por lo que obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley llevan a aplicar los mismos criterios sentados en ella, a la cual precedió en sentido parejo la de la Sección Quinta de fecha 21 de noviembre de 2.016 (recurso nº 22/16), también firme. Nótese que cual relata el ordinal octavo de la premisa histórica de la sentencia recurrida, que no es impugnado:'Existieron acuerdos de encomienda de gestión del INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL ESTEBAN TERRADAS a la Sociedad Estatal INGENIERIA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA SA el 14/02/2013 y el 10/02/2014'.

DECIMOSEXTO.-Pues bien, como pone de manifiesto la primera de ellas con remisión expresa a la anterior, y aunque ello pueda resultar prolijo e, incluso, tedioso: '(...) Hechos coincidentes con los que se tuvieron en cuenta por esta Sala, sec. 5ª, en la sentencia 21-11-2016, nº 737/2016, rec. 22/2016 , que resuelve la cuestión planteada por una compañera del actor, que igualmente prestaba sus servicios en INTA con motivo de la encomienda a la que se refiere el hecho probado tercero, reiterando la doctrina de la sala en anteriores sentencias relativas a otros trabajadores en similares condiciones, razonándose lo siguiente: 'TERCERO.- Al amparo del artículo 193, letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la trasgresión e interpretación errónea del artículo 43, en sus apartados 1, 2 y 4, del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 6.4 del Código Civil y Jurisprudencia asociada. En cuanto a la alegación de inexistencia de cesión ilegal debemos señalar que los problemas más difíciles jurídicamente de delimitación de la legalidad o ilegalidad de la cesión de trabajadores, suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, debiendo entonces acudirse con tal fin a determinar si el objeto de la contrata es una actividad específica diferenciada de la propia actividad de la empresa principal o si el contratista asume un verdadero riesgo empresarial ( STS 17-01-1991 ), e incluso, aun tratándose de empresas reales y con infraestructura propia, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( STS 16-02-1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( SSTS 19-01-1994, recurso nº 3400/1992 y 12-12-19997, recurso nº 3153/1996 ). La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio'. En la STS de 12-12-1997 (recurso nº 3153/96 ) se declaró la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, en un supuesto en el que los trabajadores contratados temporalmente por una sociedad filial pasaron a realizar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, bajo su dirección y control, atendiendo las consolas o monitores del centro de recepción de alarmas y teleservicios cuya instalación había adquirido previamente la empresa principal a la filial, no constando que la filial hubiera aportado elementos personales o materiales propios para el desarrollo de la actividad de los trabajadores, salvo en aspectos secundarios (uniforme o pago de nóminas), y resultando que la compensación de los servicios prestados por la empresa filial a la principal no se llevaba a cabo mediante un precio unitario sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los servicios del centro de recepción de alarmas y teleservicios. Afirmándose que no es obstáculo a la existencia de cesión ilegal la circunstancia de que la empresa cedente conserve la facultad disciplinaria respecto de los trabajadores formalmente contratados por ella'.

DECIMOSEPTIMO.-A renglón seguido, la misma expresa: '(...) debemos indicar que la jurisprudencia ha señalado en STS 17/12/2010, recurso nº 1647/2010 : 'la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16-febrero- 1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). (...) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que 'con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia''.

DECIMOCTAVO.-Más adelante, añade: '(...) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. (...) lo que contempla el art. 43 ET es, como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 , un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. (...) La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores''.

DECIMONOVENO.-A continuación, dice: '(...) Nos encontramos ante una pretensión declarativa de derechos para que se declarase que la trabajadora ostentaba la condición de personal laboral indefinida, como consecuencia de una cesión ilegal, que ha sido desestimada por la sentencia recurrida. Es cierto que de los hechos probados no se constata una minoración de las condiciones de trabajo o perjuicio de los derechos de la demandante con respecto a los que tendría de no concurrir dicho fenómeno, que es la finalidad de garantía que tiene el artículo 43 del ET pues la retribución que percibe es de 3.027,49 € mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, mientras que en INTA un trabajador del grupo profesional 1 tendría un salario base de 26.733,28 euros (en 14 pagas) y cada trienio ascendería a 357 euros, también en 14 pagas (hecho probado decimocuarto), no constando que otras condiciones laborales fuesen inferiores a las que disfrutaría de ser trabajadora de la empresa cesionaria. Sin embargo, debemos tener en cuenta que del relato fáctico se desprende que la trabajadora para la prestación de sus servicios le suministraban todo el material necesario para su realización como mobiliario, ordenador, sistema informático, etc... (...). La actora tenía una tarjeta como trabajadora de ISDEFE y autorización de INTA para poder entrar en las instalaciones, en dicho centro. Las vacaciones las comunicaba a los responsable del departamento de recursos humanos del INTA y si no había inconveniente las solicitaba y eran autorizadas por la empresa ISDEFE (hecho probado decimosexto); ello implica que debía obtener el visto bueno por parte del personal del INTA y, posteriormente, a efectos formales lo comunicaba a ISDEFE para que lo autorizase, pero ello ocurría una vez que las vacaciones ya estaban decididas por el INTA, lo que pone de relieve en quién descansaba el verdadero poder y en qué circulo organicista se ubicaba. Recibía órdenes e instrucciones, sin que conste la existencia de persona de ISDEFE que le impartiese las órdenes de trabajo, recayendo tal responsabilidad en el personal del INTA. Desde el 1 de febrero de 2002, cuando finalizó la beca, se encargaba de realizar actividades relacionadas con la gestión de recursos humanos y emitía los informes que se solicitaban desde la unidad de presupuesto (hecho probado octavo). (...) Por lo tanto, estamos ante una cesión ilegal al haberse producido un uso desnaturalizado de la figura jurídica de la encomienda de gestión, pues no se encomienda actividad o parte de algún área de actividad de competencia de ISDEFE que permita a la misma, como empresa dotada de su propia organización, ponerla en juego para ejecutar la encomienda, sino que se limita a suministrar la mano de obra sin aportar los instrumentos precisos para realizar la actividad, que son facilitados por la empresaria cesionaria, confundiéndose la actividad de la trabajadora con la que lleva a cabo el resto de personal de la unidad de patrimonio, procediendo, en consecuencia, a estimar el recurso revocando la sentencia de instancia (...)'(las negritas son nuestras).

VIGESIMO.-Y termina así: '(...) Doctrina que mantenemos por seguridad jurídica y conforme a la cual ha de estimarse igualmente en el presente caso la existencia de cesión ilegal, si bien no procede el reconocimiento de la antigüedad que se pretende que no consta acreditada, ni tampoco la declaración de mantenimiento de un salario que no consta se ajuste al que perciben los trabajadores de la plantilla de INTA en un puesto de trabajo similar, conforme a la categoría que convencionalmente corresponda, que tampoco se ha acreditado'.

VIGESIMO-PRIMERO.-Así las cosas, nada justifica alcanzar conclusión distinta de la obtenida en la resolución judicial firme que acabamos de reproducir. En resumen: ambos motivos analizados conjuntamente se estiman en los términos descritos y, con ellos, parcialmente el recurso. Por esto, y dada la condición laboral con que litiga la recurrente, no ha lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Remedios, contra la sentencia dictada en 6 de abril de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de MADRID, en los autos núm. 302/14, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra las empresas INGENIERIA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA, S.A. (ISDEFE, S.A.) e INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL 'ESTEBAN TERRADAS' (INTA), sobre reconocimiento de derecho (cesión ilegal de trabajadores) y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos y tras rechazar la defensa procesal de falta de acción opuesta, debemos declarar, como declaramos, la existencia de una situación de cesión ilegal de mano de obra en el caso de la trabajadora demandante entre la codemandada Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España, S.A. (ISDEFE, S.A.), como empresa cedente, y el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial 'Esteban Terradas' (INTA), como cesionaria, por lo que se declara, a su vez, que la misma ostenta la condición de personal laboral indefinido del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial 'Esteban Terradas' (INTA), condenando a ambas empresas codemandadas a estar y pasar por estas declaraciones, así como por todas las consecuencias que de ellas se derivan, a quienes absolvemos de los demás pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000005417.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.