Sentencia Social Nº 4922/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0002526 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000375 /2016 PM-A
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000609 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña LUIS ARAGONES Y CIA, SL
ABOGADO/A: JOSE DAVID DEL RIO BALADO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de Julio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 375/2016, formalizado por LUIS ARAGONES Y CIA, SL, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
609/2015, seguidos a instancia de LUIS ARAGONES Y CIA, SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª LUIS ARAGONES Y CIA, SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de Octubre de dos mil quince .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- En fecha de 17-12-10 Gonzalo , que trabaja como oficial 1ª en chapa y pintura para la empresa LUIS ARAGONEZ Y CIA solicita la jubilación parcial para lo cual se contrata mediante contrato de relevo a Jacobo el 8-12-10, siendo la resolución de concesión de la jubilación parcial el 19-1--11. En fecha de 10-2-15 es despedido por causas objetiva Jacobo y en fecha de 27-415 se contrata mediante contrato de relevo a Mariano . Como oficial ª chapista.

SEGUNDO.- En fecha 19-5-15 se inicia procedimiento por incumplimiento empresarial en contratos de relevo y tras dar traslado a la empresa para alegaciones se declara responsabilidad de la empresa en resolución de 18-6-15 y reintegro de la cantidad de 4.850,65€ del periodo de 11-2-15 a 26-4-15. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 17-7- 15.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por LUIS ARAGONES Y CIA frente a INSS Y TGSS debo absolverlos 'de los pedimentos deducidos en su contra manteniendo la resolución 18-6-15 y 177-15 en sus estrictos términos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda en la que la empresa demandante pretendía se declarase la nulidad de la resolución del INSS, dejando sin efecto la declaración de responsabilidad de LUIS ARAGONÉS Y CIA SL así como la obligación de reintegrar la cantidad de 4.850,65 euros, o subsidiariamente se deduzca del importe total reclamado la cantidad de 1.283,23 euros, cantidad que corresponde a los primeros quince días y parte proporcional de pagas extras de dichos quince días.

Contra la sentencia de instancia interpone la parte actora recurso de suplicación que la recurrente ampara en tres motivos. Dicho recurso ha sido impugnado por la letrada de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se interesa la revisión de los hechos probados, para añadir en el primero que ' don Mariano figura inscrito como demandante de empleo desde el 23 de abril de 2015'. Se sustenta en el folio 64 de los autos que se corresponde al justificante de la demanda de empleo. Se accede a lo que se pide, por ser documento hábil, y por si tuviera trascendencia.



TERCERO.- En el segundo y tercer motivo se alega la infracción de la DA 2ª del RD 1131/2002 . La DA 2ª del RD 1131/2002 dispone que: 1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.

En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.

En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido.

La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido.

4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.

Como indica la STS de 22 de abril de 2013 (Recurso nº 2303/2012), la DA 2 ª del RD 1131/02 establece con claridad la obligación del empresario a contratar a un nuevo trabajador relevista hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, como vimos, 'deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada'. El retraso que alega la empresa recurrente no se justifica, pues la causa del despido del primer contratado fue decisión de la propia empresa, de modo que pudo adecuar su decisión extintiva a las obligaciones que en dicha norma se establecen. Y como quiera que en este caso, no se ha contratado a otro trabajador que sustituyera al relevista, se impone, como adelantamos, la desestimación del recurso y la confirmación, también por sus propios fundamentos, de la sentencia impugnada.

Por lo que respecta a que se le descuente el importe de la prestación por los quince primeros días, es decir, dado que la empresa tenía un plazo de quince días para la nueva contratación, no se le imponga la obligación de la prestación de jubilación por ese tiempo, también debe ser rechazado. La regla 4ª de la DA 2ª es clara cuando señala que en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial 'desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada', lo que indica de forma muy clara, sin necesidad de interpretación alguna, que la responsabilidad se extiende desde el momento de la extinción del contrato, y no a partir de los quince días, como pretende el empresario. Donde la norma no distingue, no debemos hacerlo nosotros. Por ello el motivo debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de LUIS ARAGONÉS Y CIA SL contra la sentencia de fecha 23 de octubre del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Ourense , en proceso sobre jubilación, promovido por la demandante-recurrente frente al INSS y otra debemos confirmar y confirmamos la sentencia objeto de recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.