Sentencia Social Nº 4929/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3981/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACIÓN 0003981 /2008-SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, cinco de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003981/2008 interpuesto por Dª Adolfina contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Adolfina en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandada la empresa ESTABLECIMIENTOS RADIO PONTEVEDRA SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000443/2008 sentencia con fecha siete de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Dña Adolfina , mayor de edad con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de ESTABLECIMIENTOS RADIO PONTEVEDRA S.L., desde el día 10 de enero de 2003, con la categoría profesional de limpiadora y un salario mensual de 216,37 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- ESTABLECIMIENTOS RADIO PONTEVEDRA S.L., cuenta con 7 establecimientos en Galicia, una de las cuales se ubica en el Centro de Comercial Camelia de Vigo que es el que ha venido constituyendo el centro de trabajo de Dña. Adolfina ./ Desde el año 2005, la empresa ha visto reducido el volumen de sus ventas, y ha visto reducido paulatinamente sus fondos propios como consecuencia de resultados de la explotación negativos. Y así, desde principios de 2005 al 31 de diciembre de 2007, los fondos propios se vieron reducidos en un 21,38%. En el año 2006 y como medida para nivelar los fondos propios se procedió al traspaso de uno de los locales comerciales de la empresa sito en Pontevedra. El beneficio obtenido con el traspaso fue destinado a cubrir deudas bancarias./ A fecha marzo de 2008, la deuda bancaria ascendía a más del 30% del activo de la sociedad./ En el periodo 2006-2007 las ventas del negocio se han reducido en un 8,51%./ Debido al incremento de los gastos directos de explotación producidos desde el año 2005, por cada 100 euros de venta se generan 4 euros de pérdida./ Durante el periodo 2005-marzo 2008 los resultados de la explotación han sido negativos./ La tienda ubicada en el Centro Comercial Camelias de Vigo, es la que menor volumen de ventas ha tenido durante el citado periodo de tiempo, generando el mayor volumen de gastos de explotación. Con el cierre de la citada tienda se pretende ahorrar en gastos, eliminando las pérdidas generadas, los gastos financieros bancarios./ La empresa ha puesto en marcha otras medidas tendentes a mejorar su situación económica como son reducir el personal a las necesidades reales de cada punto de venta; cerrar los establecimientos que sólo generen pérdidas concentrando la actividad en los centros o tiendas más productivos; reducir el almacén central en Pontevedra en un 30% y reducir el personal administrativo./ Tercero.- El día 1 de abril de 2008 Dña. Adolfina recibió carta de la empresa con el siguiente contenido:/ "Por medio de la presente, le participamos de la decisión de esta empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, la cual tendrá lugar con efectos 30 de abril de 2008 estando motivada tal extinción en el cierre del centro de trabajo y teniendo sustento en el artículo 52.l-c) del ET (causas económicas, organizativas y de producción).. Por ello, se procede a la extinción del puesto de trabajo que usted ocupa con invocación de la grave situación económica./ De acuerdo con el artículo 53 del ET , tiene usted derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el top de una anualidad, indemnización que asciende a la cantidad 765,13 euros./ Dadas las causas que motivan la extinción de su contrato (causa económica), esta empresa no puede poner a su disposición la totalidad de la indemnización que le corresponde pudiendo usted solicitar el 40% de la misma al Fondo de Garantía Salarial; la diferencia le sería abonada en los plazos que previamente se acordasen./ Asimismo tiene usted a su disposición la liquidación de p.p. de pagas extras y salarios hasta el día 30 de abril que legalmente le corresponde1~1, fecha en que tendrá lugar, como se ha indicado, la extinción de su contrato./ Dado que las causas que motivan la extinción del contrato son causas económicas debemos comunicarle que la empresa a 31 de diciembre de 2007 ha tenidos unas pérdidas de 181.881,86 euros, lo que hace totalmente inviable la continuidad de la actividad. Asimismo ponemos a su disposición toda la documentación contable que estime oportuna para así acreditar la mencionada situación./ Queda usted debidamente notificada de todo lo aquí indicado, sin perjuicio de su derecho a ejercitar las acciones legales procedente si en el caso de que no esté conforme con la extinción de su contrato de trabajo./ Con el ruego de que firme la copia de esta comunicación a los efectos de tenerla por notificada de su contenido, quedamos a su disposición para aclarar cualquier extremo sobre la misma"./ Durante el pasado ejercicio 2007 , la situación económica de la empresa ha venido empeorando de tal manera, que durante el último ejercicio del año 2007, obtuviéramos unas pérdidas acumuladas de más de 23.000 euros, lo que nos ha llevado a tomar esta difícil decisión./ Tras un largo y profundo análisis del estado económico de la entidad, la empresa se ha visto obligada a amortizar su puesto de trabajo ante la situación negativa que vivimos, y con el fin de intentar superar esta crisis. Confiamos que esta medida, junto con otras que estamos adoptando, contribuya a mejorar esta delicada situación. Es una dura decisión que no tenemos más remedio que adoptar dadas las pérdidas que arrastra la empresa./ La empresa también le comunica que con esta fecha ha transferido a su cuenta corriente el importe de la indemnización de 20 días por año trabajado que le corresponde, según el Estatuto de los Trabajadores, y que en su caso asciéndete a la cantidad de 2. 259 , 40 euros)./ A su vez le comunicamos el plazo de aviso de 30 días que la empresa le confiere, con una licencia semanal de 6 horas retribuidas, para la búsqueda de empleo, por lo que el despido será efectivo el día 28 de marzo de 2008. en esta fecha tendrá a su disposición la liquidación cese que le corresponde por el tiempo trabajado y la documentación para solicitar la prestación por desempleo. Al mismo tiempo le rogamos se sirvan devolvernos el uniforme de trabajo que le entregamos"./ La tienda en el Centro Comercial de Camelias en Vigo ha cerrado./ Cuarto.- No consta que Dña. Adolfina ostente o haya ostentado en el año anterior a abril de 2008 la condición de representante legal de los trabajadores./ Quinto.- El día 6 de mayo de 2008 la empresa abonó a Dña. Adolfina mediante transferencia bancaria la cantidad de 722,69 euros en concepto de misma liquidación./ Sexto.- El día 27 de mayo de 2008 se presentó papeleta de conciliación. El acto fue intentado sin avenencia el día 11 de junio de 2008. En el transcurso del acto de conciliación, la empresa entregó a Dña. Adolfina informe económico sobre los motivos de la extinción de su contrato. El día 2 de junio de 2008 se presentó demanda".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por DÑA. Adolfina contra ESTABLECIMIENTOS RADIO PONTEVEDRA S.L., debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos ejercitados en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda que en materia de despido ha sido formulada por Dª Adolfina contra establecimientos radio Pontevedra SL y absolvió a este de los pedimentos ejercitados en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, los dos primeros amparados en el apartado b) y el tercero en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en los primeros la revisión fáctica y denunciando en el último de las citadas infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora recurrente en el primer y segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar solicita la Modificación del HDP 2 en concreto los párrafos segundo y sexto del citado HDP y que se sustituyan los citados párrafos por otros con el siguiente tenor literal: "el párrafo 2 en concreto que se diga "En el año 2006 la empresa ha aumentado su volumen de ventas respecto del año anterior, ascendiendo las mismas a 6.385.966,81 euros". Y el párrafo 6 por el siguiente: "Durante el periodo 2006 la empresa ha obtenido beneficios que ascendieron a 44.093,25 euros."

2.- En segundo lugar solicita la adición de dos nuevos hechos declarados probados con el siguiente tenor: "La empresa no ha aportado la contabilidad oficial del periodo 2005-marzo 2008. El ultimo deposito de cuentas en el registro mercantil referente al año 2006 fue presentado el día 31 de diciembre de 2007 y publicada en el BOE en el 14 de enero de 2008."

"La empresa no ha puesto a disposición de la trabajadora la indemnización de veinte días por año de servicio en el momento de comunicar la decisión extintiva".

Modificación y adiciones que tienen su apoyatura en la documental aportada al juicio, a saber balance de cuestas y resultados entre otros.

La respuesta a esta pretensión pasa necesariamente por la mención de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 (RJ 19934665), 15 (RJ 19956261) y 26 de julio (RJ 19956342) y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000 (RJ 20001438), 24 de octubre de 2002 (RJ 200210920) y 12 de mayo de 2003 (RJ 20035438 ), que ha venido declarando que es preciso para la prosperabilidad de la revisión fáctica:

a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien.

b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora.

c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la LPL (RCL 19951144, 1563 ), pues nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no siendo lícito sustituir la imparcial y objetiva afirmación efectuada por el mismo, por la parcial y subjetiva de parte.

Tal y como se desprende de la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal, a través del recurso de Suplicación, no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

Descendiendo a la concreta modificación que se postula, debe tenerse en cuenta que los documentos en los que se basamenta, fueron valorados por la Juzgadora de Instancia a la hora de confeccionar el relato fáctico de la misma( que ha valorado, y así lo razona en la fundamentacion jurídica, tanto la documental, balance de cuentas y resultados como la testifical-pericial), por lo que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que ya sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (STS 16 de diciembre de 1967 [RJ 19674649], 18 [RJ 19681258] y 27 de marzo de 1968 [RJ 19682101], 8 y 30 de junio de 197 [RJ 19782476], y 6 de mayo de 1985 [RJ 19852664 ]).

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el tercer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) de artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del art 53.1 a) del ETT , también del art 53.1b ) y vulneración del art 52.c) del ET ; alegando en esencia que el precepto primeramente citado exige que la carta de despido debe expresar de manera concreta los hechos que la motivan,y en la carta de despido se alegan causas económicas y la única justificación es que cierra el centro; que dicho requisito que responde a la finalidad de evitar la indefensión de la trabajadora despedida, no debe quedar diferido al momento del juicio oral, y la carta no relata de forma suficiente los hechos que motivan su decisión de despido, no permitiendo en consecuencia a la trabajadora un conocimiento cabal de los mismos y la posibilidad de articular adecuadamente su defensa.;además se dice que la documentación contable se pone a disposición de la trabajadora, pero lo cierto es que solo se le entrega el informe económico del centro de camelias. Otro de los requisitos de la carta de despido es la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación de despido la indemnización de veinte días por año de servicios y el incumplimiento de este requisito convierte en nula la decisión extintiva de acuerdo con lo dispuesto en el art 53. 4 del ETT : finalmente se alega también la infracción del art 52. c) del ETT ; alegando que el citado precepto exige a la empresa probar los dos elementos siguientes: existencia de una situación económica negativa permanente de la empresa y conexión de la funcionalidad entre la extinción de los contratos y la superación de la situación desfavorable. alegando la recurrente que la situación económica negativa no se da, es mas existen beneficios y además lo que tampoco se ha tenido en cuneta es que la empresa cuenta con 7 centros de trabajo, el estudio económico que debe realizarse es el de la empresa y no solamente el del centro de trabajo; y el segundo de los requisitos necesarios que es el nexo de unión que debe existir entre la medida adoptada y el fin que se va a lograr, que no es otro que el vencimiento de la situación económica negativa, en concreto se exige la necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo de que se trate Y lo cierto es que la empresa no ha acreditado que factores son los que han determinado la necesidad de amortizar los puestos de trabajo, y se limita a recoger las cifras que ha aportado la demandada Y la empresa tampoco ha acreditado que haya buscado otras alternativas que no supongan amortización de puestos de trabajo, y se ha limitado a señalar que existen perdidas económicas que hacen inviable la continuidad de la empresa, pero en ningún momento ha acreditado que dicha medida-amortización de puestos de trabajo sea la única posible. Por todo lo cual solicita la estimación del recurso y que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otras por la que se estime la demanda en el sentido contenido en el suplico de la misma.

El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse «cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo». La distinción entre el despido objetivo, regulado en los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , y el despido colectivo, del que se ocupa su artículo 51 , estriba, esencialmente, en el número de trabajadores afectados y el distinto procedimiento a seguir para llevarlos a cabo. En cuanto a las causas del despido objetivo, la remisión que se contiene en el artículo 52 .c) a las causas del artículo 51.1 hace referencia a «causas económicas, técnicas, organizativas o de producción».

Cuando el empresario base su decisión extintiva en causas económicas, se entenderá que las mismas concurren cuando aquélla «contribuya a superar una situación económica negativa de la empresa» [artículos 52.c) y 51.1, c del Estatuto de los Trabajadores ]. La escueta regulación legal obliga a tener muy presentes las directrices y precisiones efectuadas por la doctrina social de unificación en esta materia, básicamente contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1996 (RJ 19965297) y 14 de junio de 1996 (RJ 19965162 ), y que se concretan en las líneas siguientes:

a) Para que tenga virtualidad del despido objetivo económico han de concurrir en él tres requisitos o elementos: el primero de ellos es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa («situación económica negativa») o en la eficiencia de la misma (carencia o necesidad de «una más adecuada organización de los recursos»). Un segundo elemento, para el caso de que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, es que la medida de reducción de empleo adoptada debe formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la «situación negativa» o procurando «una más adecuada organización de los recursos». Y el tercer elemento consiste en la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta de eficiencia de los factores productivos. En el supuesto en que la amortización de puestos de trabajo pretenda sólo la reducción de la plantilla, la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuación o proporcionalidad de éstos para conseguir la superación de aquélla, en el marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario. Tal conexión funcional de adecuación ha de apreciarse en concreto, respecto del despido o de los despidos de trabajadores determinados acordados por la empresa.

b) Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etcétera.

c) No es preciso que el despido objetivo adoptado sea por sí solo medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que esa rescisión contractual «contribuya» a la mejoría de la empresa, es decir, que ayude o favorezca la consecución de esa mejoría.

d) Tal contribución ha de ser directa y adecuada o proporcional al fin perseguido; no debiendo tomarse en consideración que la colaboración meramente ocasional, tangencial o remota; es necesaria una proporcionalidad y adecuación entre el despido o despidos acordados y la consecución de los objetivos de recuperación o ajuste señalados en la ley, que son la superación de la situación negativa de la empresa o la mejora en la organización de los recursos de la misma.

e) Para llevar a cabo la extinción de contratos de trabajo que permite este precepto legal no es necesario, de ningún modo, que la situación económica negativa de la empresa sea irreversible; antes al contrario, lo más propio y característico de estos supuestos es que se trate de situaciones no definitivas, es decir, recuperables, y que precisamente con la adopción de esas medidas extintivas se busca y pretende superar esa situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma. Es cierto que el artículo 52 , c) alude a «la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo», y que el artículo 51.6 habla de que las medidas propuestas sean «necesarias a los fines previstos», pero nada de esto desvirtúa la conclusión que se acaba de expresar pues la idea de necesidad que manejan estas disposiciones no se refiere tanto a que las extinciones acordadas produzcan forzosamente el saneamiento económico de la empresa, como a que las mismas cumplan los requisitos que en estas normas se determinan, los cuales requisitos, en cuanto atañen a causas económicas, se basan esencialmente, como se vio, en que tales medidas extintivas contribuyan a superar la situación de crisis.

En el caso de autos, la actora-recurrente, denuncia en primer lugar infracción de lo dispuesto en el art 53.1ª) del ETT , por estimar que la carta de despido no relata de forma suficiente los hechos que motivan la decisión del despido. Pues bien respecto de ello decir que en efecto el art 55 del ETT establece como uno de los requisitos del despido objetivo que la comunicación escrita entregada al trabajador contenga los hechos que motivan o pretendan justificar la extinción del contrato. Que por su parte el Tribunal Supremo ha venido señalando que no es necesario una pormenorizada descripción de esos hechos, siendo suficiente que la comunicación proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos, para que comprendiendo su alcance pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba convenientes para su defensa.:.Lo cierto es que aplicando esta doctrina al supuesto de autos, hay que concluir con la juzgadora de instancia que en efecto, en el presente caso la trabajadora pudo conocer perfectamente con la carta y con la documentación puesta a su disposición los motivos del despido.

Que la recurrente en segundo lugar denuncia vulneración del art 53.1 b) del ETT , alegando en síntesis que otro de los requisitos de la carta es la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación del despido la indemnización de veinte días por año de servicio, y el incumplimiento de este requisito en el caso de autos convierte en nula la decisión extintiva de acuerdo con lo dispuesto en el art 53.4 del ETT .

Pues bien respecto de ello decir que, constituye requisito para que un despido por amortización de puesto de trabajo debido a causas económicas sea válido que se ponga a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la carta de cese, una indemnización equivalente a veinte días de su salario por cada año de servicio suyo en la empresa, prorrateándose la fracción de año no completa, y con un máximo de doce mensualidades [artículo 53.1 b) ET, en su párrafo primero, en relación con el apartado 4 de ese precepto]. Sin embargo, el párrafo segundo del primero de esos preceptos, introducido por la disposición adicional decimosexta de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (RCL 19943564 y RCL 1995, 515 ), excepcionó la exigencia del mencionado requisito siempre que, como consecuencia de la situación económica de la empresa, no se pudiera poner dicha indemnización a disposición del trabajador, quedando sujeto, en tal caso, a la carga de hacerlo constar así en la carta de despido. En tal situación, el trabajador afectado podría exigir el pago de la indemnización a partir del momento en que el despido fuese efectivo, pero su falta de puesta a disposición no lo convertía en nulo. Los términos del precepto en cuestión no ofrecen duda alguna de que para la inexigibilidad del requisito no basta con que la amortización del puesto se funde en causas económicas y que el empresario invoque, en la carta de cese, la imposibilidad de puesta a disposición de la indemnización por su situación económica, sino que también se precisa que realmente concurra esa imposibilidad. Repárese, además, en la contundencia del término elegido, por cuanto que permite descartar los casos en los que simplemente resulte más conveniente al empresario no hacer esa puesta a disposición para afrontar mejor la mala situación económica por la que traviesa. Lo corrobora, por lo demás, la misma comprensión global del precepto: en tal sentido, obsérvese que la deuda indemnizatoria subsiste y resulta exigible desde el mismo momento del despido, por lo que, si no se afronta, puede conllevar el embargo de bienes y, con ello, la imposibilidad de remontar la deficiente situación, lo que pone de manifiesto que la razón de ser de la excepción que analizamos no radica en proteger el interés del empresario en dificultades, evitándole tener que hacer frente a la deuda o posponiendo la exigibilidad de ésta. Su finalidad es otra, bien distinta, acorde con los términos del precepto: no exigir, para la validez del despido, un requisito cuando resulta imposible cumplirlo.

Alegada la imposibilidad de puesta a disposición de la indemnización por su situación económica por la mercantil Establecimientos Radio Pontevedra SL, en su notificación extintiva de fecha 1-04-2008, basada en causas económicas y organizativas, y acreditada la difícil situación económica por la que atraviesa, se ha de concluir, en consonancia con lo razonado por la juzgadora de instancia que efectivamente, ha probado la demandada, como le correspondía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la existencia de una situación económica negativa en la empresa, que le impide poner a disposición de la trabajadora la indemnización a que se refiere el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.Y además, como señala la juzgadora de instancia en el presente caso se acredita un pago en cantidad de liquidación mediante transferencia, por lo que la cantidad, en la parta indicada en la carta de despido se habría abonado. En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de la actora.

En Ultimo lugar la recurrente denuncia infracción del art 52 c) del ETT , alegando que el citado precepto le exige probar a la empresa los dos elementos siguientes:la existencia de una situación económica negativa permanente de la empresa y la conexión de la funcionalidad entre la extinción de los contratos y la superación de la situación desfavorable; situación que no se da en el caso de autos, por no existir situación negativa que no se da, es mas existen beneficios, tampoco se ha tenido en cuenta que la empresa cuenta con 7 centros de trabajo, y el estudio económico debe realizarse de la empresa y no solo del centro en cuestión. y tampoco existe el nexo de unión entre la medida y el fin que se va a lograr, pues no esta objetivamente acreditado la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de que se trate. y tampoco se ha acreditado que la empresa haya buscado otras alternativas que no supongan amortización de los puestos de trabajo.

En primer lugar y en cuanto a la causa económica, base de la extinción que analizamos, esta Sala ha de señalar que estima acertada por las razones alegadas la sentencia de instancia, cuya solución hemos de mantener al no existir aquí dato nuevo y esencial que nos permita variar el criterio, por cuanto que son requisitos para que se declare la procedencia del despido que exista una situación económica negativa suficiente y actual, siendo la medida extintiva idónea para el fin pretendido, constituyendo a superar aquélla, «... según resulta del contenido de la sentencia recurrida, consta plenamente acreditada la situación continuada de perdidas que el negocio padece desde el año 2005, así como las medidas que se han venido adoptando para mejorar su situación, consta acreditado como es precisamente la tienda que constituía el centro de trabajo de la actora, hoy recurrente, la que, causando mayores gastos, obtenía menos rendimiento o beneficio, constituyendo así una carga para el resto del negocio. se acreditan igualmente con el cierre de la tienda se reducen los denominados gastos de explotación y la actividad se concentra en las otras tiendas, eliminando así un gasto que no solo es innecesario,y la empresa no puede ser obligada a mantener, sino que no es recuperable, generando perdidas y resultados negativos (junto con la reducción de almacenes y eliminación de un puesto administrativo) ayuda a equilibrar la actividad de la empresa ...;por ultimo el propio Tribunal Supremo, en su sentencia de 15-10 -2003 establece que si las perdidas de la sociedad son continuas y cuantiosas (como en el presente caso ) se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa , y a la vista de la situación económica acreditada y en aplicación de la doctrina expuesta, hay que concluir apreciando la efectiva concurrencia de tal causa económica del art 52.1-c ) del ETT, lo que supone declarar justificada la decisión empreresarial de proceder a la extinción del contrato de la actora...» y añadimos: «... si bien es cierto que se produjeron beneficios en el año 2006, lo cierto es que estos se produjeron y se generaron no como consecuencia de la actividad normal de la empresa, sino como consecuencia de un traspaso de uno de los locales comerciales de la empresa situados en

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adolfina contra la sentencia del Juzgado de los Social nº CINCO de Vigo de fecha 7-julio-08 dictada en los autos 443/05 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.