Sentencia Social Nº 493/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2263/2005 de 09 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 2263/2005

Sentencia Nº 493/2006

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a nueve de febrero de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Jorge e Ingeniería y Construcciones Allue, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jorge sobre despidos siendo demandado Ingeniería y Construcciones Allue S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16/2/2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.D. Jorge comenzó a prestar sus servicios para la empresa "Ingeniería y Construcciones Allue, S.A." el día 21.10.02, ostentando últimamente la categoría profesional de Director General Área de Construcción, y percibiendo un salario mensual de 8.013,49 €, incluida parte proporcional de paga extraordinarias.

Las partes suscribieron contrato de trabajo en la modalidad de Alta Dirección que obra en autos y se da por reproducido.

En fecha 21.7.03 las partes suscribieron anexo al contrato de trabajo, que obra en autos y se da por reproducido.

2.Obra en autos y se da por reproducida Acta de la Inspección Provincial de Trabajo de fecha 31.3.04 dimanante de visita de Inspección de fecha 4.11.03.

Obra en autos fotocopia de visitas de Inspección de Trabajo de fecha 10.11.03, 29.6.04, 10.11.04 y 23.11.04.

Obra en autos y se da por reproducido Anexo al contrato suscrito en fecha 6.10.03 entre la demandada y la mercantil "Previlabor, S.A.".

Obra en autos y se da por reproducido Contrato de fecha 1.4.04 entre la demandada y la mercantil "Prevencod, S.L.".

Obra en autos y se da por reproducido Anexo al contrato suscrito en fecha 1.04.04 "Prevencod, S.L.".

La demandada suscribió en fecha 22.3.04 contrato de prestación de servicios de prevención con la mercantil "Equipo Técnico de Prevención Procarión, S.L.", que obra en autos y se da por reproducido.

3.En fecha 18.5.04 el demandante remite carta a D. Juan ; obra en autos y se da por reproducida.

En fecha 21.5.04 D. Juan remite carta al demandante, en contestación a la de éste; obra en autos y se da por reproducida.

En fecha 11.6.04 D. Juan interpone ante el Juzgado de Primera Instancia demanda de acto de conciliación previa a la interposición de querella por delito de calumnia contra el hoy demandante.

En fecha 15.9.04 se celebra Acta de Conciliación en el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga, sin avenencia.

4.En fecha 28.7.04 el Juzgado de lo Social nº.: 3 de Málaga dicta sentencia sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, que obra en autos.

El mismo Juzgado dicta en fecha 3.12.04 sentencia sobre Sanción, que igualmente consta en autos.

El Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga dictó en fecha 30.6.04 sentencia sobre Sanción, que obra en autos.

En fecha 3.11.04 dicta el mismo Juzgado sentencia también sobre sanción, que igualmente obra en autos.

5.En fecha 14.9.04 la empresa remite al actor carta que obra en autos y se da por reproducida. Igualmente obran y se dan por reproducidos faxes de 16.9.04 y 17.9.04.

6.En fecha 27.9.04 la empresa incoa expediente contradictorio al actor.

En fecha 27.9.04 la empresa comunica al actor mediante carta, que obra en autos y se da por reproducida, la incoación de expediente contradictorio.

En fecha 27.9.04 se remite copia del expediente contradictorio a los restantes miembros del Comité de Empresa.

En fecha 28.9.04 el demandante remite a la empresa vía burofax carta que obra en autos y se da por reproducida.

En fecha 4.10.04 el instructor del expediente contradictorio eleva su informe final a la dirección de la empresa.

7.En fecha 6.10.04 y mediante comunicación escrita, que obra en autos y se da por reproducida, el demandante fue despedido.

No se han acreditado suficientemente los hechos imputados en la carta de despido por la empresa al trabajador.

8.El demandante, a la fecha del despido, es miembro del Comité de Empresa.

9.Interpuesta papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. en fecha 13.10.04, se celebró el acto en fecha 28.10.04, con el resultado de celebrado sin avenencia.

10.La demanda jurisdiccional se presentó el día 28.10.04.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora y la demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario por ambos. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del mismo, condenando a la empresa demandada a la readmisión del demandante en idénticas condiciones anteriores al despido o a abonarle una indemnización de 10.471,04 €, entendiéndose que, en caso de desacuerdo entre las partes sobre el sentido de la opción, debe abonarse la indemnización, sin que proceda el pago de salario de tramitación. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la representación de la empresa como la del demandante.

SEGUNDO: La representación de la empresa formula sus dos primeros motivos, ambos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar la adición de tres hechos probados nuevos del siguiente tenor literal: A) "En fecha 18 de mayo de 2004 el demandante remite carta a D. Juan en la que se detallan deficiencias respecto a las medidas de seguridad en siete obras de la empresa que a juicio del trabajador ponen en peligro la seguridad e incluso la vida de los trabajadores de las obras y de terceras personas, se insta a la empresa para que proceda a la paralización inmediata de todas las obras referidas, se amenaza con instar dicha paralización donde corresponda en el caso de que la misma no se acuerde por la empresa y se acusa al empresario de ser conocedor de los defectos requeridos, y, a sabiendas, dar órdenes para que se ignoren"; B) "El trabajador recibe comunicación con las funciones que se le encomiendan respecto a la obra, mostrando su disconformidad con las mismas"; y C) "Los días 17, 18, 20 y 24 de septiembre el demandante remitió a la empresa información errónea acerca de los empleados que trabajaban en la obra de Tenerife".

Deben estimarse las adiciones fácticas propuestas en los apartados A) y B), pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en la carta remitida por el actor a la empresa con fecha 18 de mayo de 2004 (folios 31 a 34) y en la comunicación enviada por la empresa al trabajador con fecha 14 de septiembre de 2004 (folios 193 y 194). Por el contrario, debe desestimarse la adición propuesta en el apartado c), pues de la documental invocada no se desprende de una manera clara y manifiesta, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, la intención del actor de proporcionar información errónea a la empresa acerca de los empleados que trabajaban en la obra de Tenerife.

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , formula la empresa su último motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, 11-2 del Real Decreto 1382/1985 y 105 del Convenio Sectorial de la Construcción. Alega la empresa recurrente que debe declararse la procedencia del despido, pues los hechos imputados al actor son constitutivos de una trasgresión de la buena fe contractual, una desobediencia grave de las órdenes del empresario y ofensas por escrito al empleador.

La empresa despide al actor básicamente porque considera que la carta que el mismo le envió con fecha 18 de mayo de 2004 era ofensiva y amenazante, así como por la negativa del trabajador a cumplir las órdenes e instrucciones que la empresa le remitió mediante comunicación escrita de 14 de septiembre de 2004.

Por lo que se refiere a la carta enviada por el actor a la empresa el 18 de mayo de 2004, el tenor literal de la misma en modo alguno puede considerarse ofensivo, pues se limita a poner de manifiesto las irregularidades que a su juicio había en las medidas de seguridad de unas determinadas obras en ejecución por parte de la demandada, así como a instar de la empresa la paralización de las mismas hasta la subsanación de las deficiencias denunciadas, sin que dicho proceder por parte del trabajador merezca reproche disciplinario alguno, máxime si tenemos en cuenta que el demandante tenía a su cargo el control y vigilancia de las referidas obras, por lo que parece lógico que pusiese en conocimiento de la empresa las deficiencias que en materia de seguridad estimaba que existían, así como que requiriese a la demandada para la subsanación de las mismas. A mayor abundamiento, dicha falta estaría prescrita, pues la empresa tuvo conocimiento de la carta en cuestión el 21 de mayo de 2004 y no inició el expediente disciplinario hasta el 27 de septiembre de 2004, cuando ya había transcurrido el plazo de prescripción de sesenta días que para las faltas muy graves cometidas por los trabajadores se establece en el artículo 60-2 del Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto a la imputada falta muy grave de desobediencia a las órdenes e instrucciones del empresario, reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que para que la desobediencia opere como causa de despido es necesario que se trate de una conducta grave, reiterada, trascendente e injustificada y no una mera desobediencia que no conlleve una actitud exageradamente indisciplinada; de tal manera que para apreciar indisciplina y desobediencia que pueda justificar el despido se ha de valorar su gravedad, y para ello se han de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes y, especialmente, las relativas a la existencia o no de quebranto de la disciplina y de perjuicio para la empresa (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990 y 23 de enero de 1991 ). Pues bien, en el supuesto de autos lo único que ha quedado acreditado al respecto es que la empresa envió al trabajador una comunicación escrita con fecha 14 de septiembre de 2004 en la que indicaba que debía remitir diariamente a la empresa un parte especificando el número de personas que trabajaban en cada tajo, la ubicación de los tajos, el rendimiento diario previsto por el subcontratista, el rendimiento real y la fecha probable del final de la actividad, referido todo ello a la construcción de la obra de 83 viviendas que se estaba realizando en Tenerife; manifestando el actor su disconformidad con dichas instrucciones, si bien no consta en modo alguno que desobedeciese las mismas, pues de hecho constan a los folios 182 a 192 de las actuaciones los partes diarios que por fax remitió el actor a la empresa, haciendo constar los datos antes reseñados, sin que la mera discrepancia o disconformidad en la certeza de los mismos sea suficiente para justificar el despido, máxime cuando no ha quedado acreditada la voluntad consciente y deliberada del trabajador de proporcionar datos no ajustados a la realidad en los parte remitidos a la empresa. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la demandada y confirmar la calificación del despido como improcedente realizada por la sentencia de instancia.

CUARTO: El actor interpone asimismo recurso de suplicación formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo la adición de dieciséis hechos probados nuevos, cuyo tenor literal consta en letra cursiva en el escrito de recurso y que aquí damos expresamente por reproducidos.

Deben estimarse las adiciones fácticas propuestas, pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el contrato de trabajo suscrito por las partes el 6 de noviembre de 2002 (folio 30), contratos de prestación de servicios de prevención suscritos por D. Juan en nombre de la empresa demandada (folios 98 a 127), organigrama en el que se especifican las funciones del Director Gerente de la empresa (folio 158) y de los Delegados de Prevención (folio 159), cartas remitidas por la empresa al actor los días, 14 de septiembre de 2004 (folio 193) y 24 de agosto de 2004, solicitudes de información enviadas por el actor a la empresa (folios 256 a 262).

QUINTO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , formula el actor su último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 1 del Real Decreto 1382/85 . Alega el demandante que la relación jurídica existente entre las partes era un contrato ordinario de trabajo y no una relación laboral especial de personal de alta dirección, con las consecuencias que ello conlleva en orden a la cuantía de la indemnización por despido improcedente, abono de salarios de tramitación y otorgamiento del derecho de opción al trabajador, dada su condición de miembro del Comité de Empresa.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha declarado que lo que caracteriza a la relación laboral especial de servicios del personal de alta dirección es el desempeño efectivo por parte de dicho personal de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, pues este contrato de trabajo especial se define en el artículo 1-2 del Real Decreto 1382/85 de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad) y de otro lado por el ejercicio de poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no se limitan a las diferentes unidades que la componen (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 y 4 de junio de 1999 ). Asimismo, la jurisprudencia ha indicado que no cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las empresas dotadas de cierta complejidad - con la relación laboral especial de personal de alta dirección que delimita el artículo 1-2 del Real Decreto 1382/85 , en relación con el artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , máxime si tenemos en cuenta que este personal se rige por un régimen jurídico especial y distinto en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento jurídico laboral otorga a los trabajadores, por lo que no puede ser objeto de una interpretación extensiva (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1990 ). Finalmente, hemos de reseñar que la calificación de la relación ya existente como de alta dirección en el contrato suscrito entre las partes puede ser un elemento indiciario pero no decisivo, pues lo importante no es la denominación formal que las partes hayan podido dar a la relación jurídica existente entre las mismas, sino la verdadera naturaleza del vínculo que se desprenda del contenido real de las recíprocas prestaciones entre las partes.

Pues bien, en el supuesto de autos las partes suscribieron sucesivamente sendos contratos como personal de alta dirección (21 de octubre de 2002) y como personal laboral común u ordinario (6 de noviembre de 2002); indicándose en ambos contratos una duración indefinida, una retribución bruta anual de 96.161,94 € y la contratación del demandante con la categoría de Director General del Area de Construcción. Ante esta evidente contradicción en la denominación jurídica que las propias partes otorgan a la relación jurídica existente entre las mismas, debemos examinar si durante el desarrollo real y efectivo de la relación la misma tuvo las notas características del contrato de trabajo ordinario o las de la relación laboral especial de personal de alta dirección. De lo actuado se desprende que el demandante en ningún momento ejerció efectivamente poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, pues dichos poderes eran desempeñados por el Gerente de la empresa D. Juan , el cual impartía órdenes e instrucciones al actor sobre la forma concreta de desarrollar sus tareas en el Area de Construcción cuya dirección tenían encomendada, habiendo sido despedido precisamente por desobedecer supuestamente esas órdenes, las cuales se referían a aspectos tan concretos y cotidianos del quehacer diario de dicha Area que indican que el demandante no tenía la autonomía plena en el desarrollo de sus funciones directivas que es propia de los altos cargos. En definitiva, el actor no tenía ningún poder otorgado por la empresa, no ejercitaba facultades algunas de disposición o administración de los bienes de la empresa, su labor se encontraba limitada a un área concreta de la misma y además en su desempeño estaba supeditado a las instrucciones específicas del Director Gerente, teniendo incluso últimamente que remitir partes diarios de la actividad que venía desempeñando, lo cual se contradice con la autonomía que se presupone en el desempeño de su labor a los altos cargos. A mayor abundamiento, el demandante era miembro del Comité de Empresa, extremo expresamente reconocido por la demandada, siendo ello incompatible con la condición de personal de alta dirección, pues el artículo 16 del Real Decreto 1382/85 señala que este personal no participará como elector ni como elegible en los órganos de representación regulados, en el Título II del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, siendo el actor personal laboral común y no alto directivo, la declaración de improcedencia del despido debe producir las consecuencias ordinarias previstas en los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , esto es una indemnización en una cuantía de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades; abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia y concesión del derecho de opción entre readmisión o indemnización al actor, dada su condición de representante legal de los trabajadores. Finalmente, debe desestimarse la petición del demandante en el sentido de que la cuantía de la indemnización sea la fijada en la cláusula séptima del contrato suscrito por las partes el 21 de octubre de 2002, pues dicho contrato lo fue como personal de alta dirección, mientras que el actor realmente ha realizado las funciones propias de un personal laboral común; habiéndose además pactado dicha cláusula para los supuestos de desistimiento del empresario y no para los de despido.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de Málaga con fecha 16 de febrero de 2005 , en autos sobre despido seguidos a instancias de dicho recurrente contra Ingeniería y Construcciones Allué S.A., revocando la sentencia recurrida para, confirmando la declaración de improcedencia del despido, fijar la cuantía de la indemnización en la suma de 23.627,47 €; debiendo pagar la empresa al trabajador los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia de instancia, sin perjuicio de que pueda reclamar posteriormente al Estado los devengados después de los sesenta días hábiles siguientes a la presentación de la demanda, y concediendo el derecho de opción entre readmisión o indemnización al trabajador, opción que deberá efectuar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, condenando a la misma a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los horarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 601 €; debiendo mantenerse el aval prestado hasta el total cumplimiento de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.