Sentencia Social Nº 493/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

SENTENCIA nº 000493/2011

En Santander, a 13 de junio de 2011.

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Gobierno de Cantabria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Elvira siendo demandado el Gobierno de Cantabria, sobre contrato de trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de marzo de 2.011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora, Elvira , viene prestando sus servicios profesionales, como personal laboral, para el Gobierno de Cantabria, ostentando la categoría profesional de Subalterna adscrita a la Consejería de Presidencia y Justicia.

2º.- A las relaciones laborales de las partes resulta de aplicación lo dispuesto en el VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

3º. - Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24 de febrero de 2009, la actora fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Peón Forestal con efectos económicos desde el 23 de marzo de 2007.

4º.- Con fecha 24 de marzo de 2009 la demandante solicito cambio de puesto de trabajo por motivos de salud.

Por resolución de la Dirección General de Función Publica de fecha 7 de abril de 2009 se requirió a la trabajadora para que presentara documentación complementaria que fue aportada por esta el 20 de abril de 2009 en la Secretaria General de la Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería, Pesca y Biodiversidad y remitida a la Dirección General de Función Publica el 19 de mayo de 2009, siendo recibida en el Servicio Central de Prevención el 21 de mayo de 2009.

5º.- La Comision de Cambio de Puesto de Trabajo se reunió el 19 de mayo de 2009, siendo la siguiente reunión el 5 de noviembre de 2009 en la que se acordó adjudicar a la trabajadora demandante el puesto de trabajo número NUM000 , subalterno Grupo E-1 del Decanato de los Juzgados de Santander.

6º.- La Dirección General de Función Publica dicta resolución el 13 de enero de 2010 en el sentido indicado por la Comision de Cambio de Puesto de Trabajo y se le notifica a la actora el 15 de enero de 2010, tomando posesión del puesto de trabajo adjudicado el de enero de 2010.

7º.- Formulo reclamation previa con fecha 15 de junio de 2010 solicitando el abono de las retribuciones dejadas de percibir desde el 20 de abril de 2009 hasta el 15 de enero de 2010 correspondientes a la categoría de Subalterno, Grupo E-1 y por importe de 11.276,90 euros.

8º.- Obra en autos y se da por reproducido el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 5 de diciembre de 2002 que establece el procedimiento para la solicitud de cambio de puesto de trabajo por motivos de salud conforme al VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada por la actora, personal laboral del Gobierno de Cantabria, adscrita a la Consejería de Presidencia y Justicia, en reclamación de indemnización por cambio de puesto de trabajo por motivos de salud, tardío, imputable a la entidad demandada, mediante resolución de 13-1-2010, en el sentido indicado por la Comisión de Cambio de 5-11-2009. Consistente en los salarios dejados de percibir desde la fecha en que subsanó la solicitud de cambio de puesto hasta la efectividad del cambio. Fecha, desde la que, también, computa el inicio de la prescripción invocada por la entidad demandada. Dado que no consta actuación alguna en el expediente, ni existe justificación de la demora. Previendo el Acuerdo de 5-12-2002, un plazo máximo de 25 días hábiles a contar desde la entrada en la Dirección General de la Función Pública, para emitir los informes sobre la capacidad residual del trabajador que así lo solicita. En atención a sentencias de esta sala que cita, como las de fecha 27-1-2005, R. 1001/2004 y 23-6- 2010, R. 450/2010 .

Frente a esta resolución interpone recurso de suplicación la representación letrada del Gobierno de Cantabria, al amparo de lo previsto en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , instando la modificación del ordinal fáctico quinto, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'La Comisión de Cambio de Puesto de Trabajo se reunió el 19 de mayo de 2009, siendo la siguiente reunión el 5 de noviembre de 2009, en la que se adoptó el acuerdo de informar favorablemente el cambio de puesto de trabajo por motivos de salud de Dña. Elvira , asignándole, al no existir vacantes en su Consejería, el puesto de trabajo nº NUM000 'Subalterno' del Decanato de los Juzgados de Santander. Acuerdo que fue ratificado por la Comisión para Cambio de Puesto de Trabajo en la reunión celebrada el día 1 de diciembre de 2009'. Lo que, documentalmente, deduce de las Actas de la Comisión para Cambio de Puesto de Trabajo por Motivos de Salud, correspondientes a las fechas de 5 de noviembre y 1 de diciembre de 2009, obrantes en los folios 25 a 42.

Se desestima esta pretensión revisora, dado que, para que prospere este motivo del recurso es necesario, de conformidad con el precepto que lo funda y el artículo 194.3 de la LPL , que documento fehaciente o prueba pericial, acredite error evidente del Juzgador en el hecho denunciado, sin necesidad de análisis ni conjeturas; y, que sea relevante al éxito del recurso.

Y, en la presente litis, estas circunstancias no concurren, pues, siendo el objeto de debate una indemnización por demora en la actuación de la Administración a consecuencia de derechos nacidos del contrato de trabajo suscrito con la actora y normas colectivas. El hecho de que el Magistrado de instancia, para el cálculo debido atienda al contenido del informe de noviembre de la Comisión de Cambio, la misma que, en parte, funda el recurso, existiendo otras dos, una anterior el día 19 de mayo de 2009 y otras posterior, del día 1-12-2009. Lo que no justifican, ni en su texto integro, es que en el periodo intermedio desde el 19 mayo de 2009 a noviembre o diciembre, se hayan practicado actuaciones que justifiquen la dilación. Informando favorablemente para el puesto de subalterno del centro que finalmente se otorga en enero, según ya se expone en la Comisión de Cambio de noviembre (punto 6). Y, aunque la inexistencia de puestos vacantes en su Conserjería de procedencia, como peón especializado forestal, como lo evidencia la propuesta y resolución final, de un puesto de subalterno, en la Consejería de Justicia (en la reunión de diciembre, se baraja otro puesto en Educación), puesto que, desde el inicio, no se muestra posible, la posibilidad de adjudicarle uno de los puestos de escucha de incendios, en mayo, es suficiente al éxito parcial del recurso. Pero a tal fin, no es preciso otro relato que el contenido en la sentencia recurrida. Y, el propuesto, no sirve a la rebaja mayor de la indemnización debida, como a continuación se expone. Luego, de su texto íntegro, ninguna justificación o trámite se deduce con claridad, que es lo verdaderamente pretendido en el recurso.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letrac) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del derecho aplicado en la instancia por pretendida infracción de lo dispuesto en el artículo 86 del VII Convenio Colectivo para el personal laboral de la entidad demandada. Puesto que, en este precepto, no se contiene una recolocación inmediata de los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total. Debiendo pasar el empleado, unos trámites encaminados a la evaluación de su capacidad residual, con elaboración de preceptivos informes médicos y aprobación de la Comisión de Cambio, constituida al efecto. Tramites a que responde el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5-12-2002, en el que se exige: solicitud presentada ante la Secretaria General en la que presta sus servicios el empleado; la secretaría General envía la solicitud a Función Pública (teniendo, para ello 15 días); se procede a la valoración de la capacidad residual del trabajador, por un equipo formado por personal de servicio de prevención de riesgos laborales (para lo que el Equipo, tiene 25 días hábiles). Si la consejería no tiene puestos vacantes idóneos para la capacidad residual -como es el que presente caso-, la dirección general de la Función Pública, tiene un plazo de 15 días hábiles, para proponer puestos vacantes de otras Consejerías idóneos, a la capacidad. Finalmente, la Dirección General de Función Pública, convoca la Comisión para el Cambio de Puesto de trabajo que informa favorable o desfavorablemente, que se remite, de nuevo, a la dirección de la Función Pública. Con revisión de la primera decisión en noviembre, planteándose la entidad su recolocación en otro puesto de la Consejería de Educación, en diciembre, por su estado de salud y por existir otro discapacitado en el destino inicial. Aunque, finalmente, se ratificase la decisión inicial, pero que estima justifica la demora total.

Subsidiariamente, solicita, de conformidad con el apartado anterior, denunciando infracción del art. 59.2 del ET , la deducción del periodo inicial, por haber prescrito lo anterior devengado el 15-6-2010, en el año anterior la reclamación previa, por un total de 8.947,3 €.

La estimación parcial del primer motivo del recurso destinado a la infracción de normas, hace innecesario el pronunciamiento sobre la prescripción, pues, deducidos los días iniciales, a consecuencia de la normativa aplicable, con justificación del plazo inicial, que abarca el periodo que la entidad estima prescrito, no es necesario el análisis de este motivo del recurso subsidiario.

Así, como antes se expuso, el derecho a la recolocación establecido en el artículo 86 del vigente VII Convenio Colectivo -como antes se regulaba en el art. 67 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral del Gobierno de Cantabria-, no establece un reconocimiento automático del derecho sino que -como pretende la entidad demandada-, está sometido a un reconocimiento del declarado incapaz por el equipo creado al efecto, la existencia de una vacante en su Consejería de procedencia u otra, y, la aceptación del enfermo del puesto ofrecido.

En un primer momento, la demandante, adscrita a la Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería, Pesca y Biodiversidad, fue declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24-2-2009. El 24-4-2009, insta la recolocación a la entidad demandada. Siendo requerida por Función Pública, en el mismo mes, para aportar documentación complementaria, lo que efectuó el 19-5-2009, recibida en el Servicio Central de Prevención el día 21 siguiente. Y, constando tres reuniones de la Comisión de Cambios de 19 de mayo, 11 de noviembre y diciembre de 2009. No existen nuevas actuaciones de la entidad, hasta que en enero de 2010, se concede el cambio propuesto en noviembre, por la Comisión. Por lo tanto, y aunque conste la existencia de vacante del puesto de escucha de incendios que no es el finalmente ofertado y aceptado por la actora, por motivos de la empleada. La Magistrada de instancia valora la inactividad de la demandada, y reconoce retraso desde la solicitud en abril, hasta la concesión final del nuevo puesto.

En atención a pronunciamientos de esta Sala ante situaciones similares ( SSTSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 15-11-01, rec. 834/2000 ; 27-1-2005, rec. 1001/2004 ; y, otras posteriores en igual sentido), el retraso de la Administración en la recolocación prevista convencionalmente, no establece plazos concretos de actuación, aunque sí un proceso a seguir (evaluación de capacidad residual, determinación de plazas vacantes adecuadas a ésta en su Consejería u otras, valoración en la Comisión de Cambios, integrada por representación de los trabajadores y empresa, como garantía de objetividad, que hay que convocar con orden del día, para la toma de decisión y evaluación). Es decir, como alega la parte demandada y así se deduce con claridad del precepto convencional aplicable, no es una recolocación a la que el empleado tenga derecho de forma, automática, tras el reconocimiento de incapacidad permanente total. Y, tampoco el vigente precepto convencional durante la tramitación de la recolocación de la actora, fija el quantum indemnizatorio del retraso.

No siendo arbitrario ni irracional o desproporcionado en establecido en el Acuerdo del año 2002, al que la propia sentencia de instancia, remite, de 25 días hábiles (deducidos en la instancia) a contar desde la entrada de la solicitud -subsanada-, en el Servicio constituido al efecto (el 19-5-2009 ), con un plazo de 15 días hábiles para su remisión a la dirección general de la Función Pública, para remitir informes de la capacidad residual. Y, otros 15 días hábiles, más, puesto que se declara probado que el trabajo adecuado no existía en su Consejería de origen, por lo que se precisan las averiguaciones suficientes para determinar otro puesto adecuado, que finalmente se otorga, en la de Justicia. Pero, desde este periodo que se estima deducible, lo que no consta en autos es justificación alguna de mayor demora, puesto que el puesto propuesto por la Comisión en noviembre de 2009, es el que se ratifica en enero de 2010. E, incluso, en el texto íntegro de la reunión de la Comisión de diciembre que invoca la parte recurrente, finalmente, se considera pese a las objeciones que se anuncian relativas a la existencia de un trabajador discapacitado en el mismo servicio que se propone para la actora, se ratifica la decisión adoptada en noviembre de proponer el puesto de subalterno en Justicia, en lugar del inicialmente propuesto en Educación. Sin justificación alguna, por tanto (que se trascribe en el informe obrante a los folios 83), de mayor demora. El envío de documentación, no solo la aportada por la actora sino del jefe de servicio sobre sus funciones, relación de vacantes en la misma o distinta consejería, valoración del Cambio por la Comisión, se estima suficiente en la reunión de noviembre y con relación a los plazos reglamentarios, y no se considera justificada mayor dilación, al menos no se evidencia con precisión y claridad, por esta segunda reunión, error de la magistrada de instancia, cuando concluye que no se justifica la demora, más que en una de las reuniones de la Comisión.

De lo razonado se deduce que a la deducción en la instancia de 25 días hábiles, se adicionan otros 30 más. Justificados en la tramitación del expediente (remisión de documental, convocatoria de Comisión y evaluación), que, desde la solicitud subsanada el 29 de abril de 2009, ante le Secretaria, está justificado hasta el día, hasta el 5 de agosto de 2009. Plazo en el que se puede constatar la existencia de una vacante y la adecuación del estado residual del enfermo, a las necesidades del puesto ofrecido. Ya que, al no existir puesto en su Consejería se justifican otros 15 días hábiles más. Pero, desde este plazo, el único justificado por Acuerdo Convencional para gestión de documentación y evaluación, se justifica por la actora la demora en la Comisión de Cambio y recolocación por la entidad demandada.

Así un total de demora de 161 días, hasta el 13 de enero de 2010, fecha que como tope se calcula en la instancia. A razón de un módulo diario indemnizatorio, computado en la instancia, sin impugnación por la parte recurrente, de 41,60 € en el año 2009; y, 41,82 €, en el año 2010 (el retraso desde el día 13 de enero, se justifica por la necesaria comunicación y toma de posesión al del trabajador, en este plazo). Suponen una cantidad, en concepto de indemnización por demora de 6.700,46 € (6.156,8 €, en el año 2009; y, 543,66 en 2010), como daños por la recolocación tardía de la trabajadora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el GOBIERNO DE CANTABRIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 9 de marzo de 2011 , (Proceso nº 640/10), en virtud de demanda formulada por D.ª Elvira contra la entidad recurrente, en reclamación por cantidad y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y condenamos a la entidad demandada al pago a la actora en concepto de indemnización por recolocación tardía, la cuantía de 6.700,46 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en Secretaria a las partes que comparecen, y al Gobierno de Cantabria y al Letrado D. Ignacio Martínez Sabater, se le remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la Sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Doy fe.