Sentencia Social Nº 493/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2548/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 493/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintiséis de Febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2548/14, interpuesto por D. Rogelio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 27 de Enero de 2014 , en Autos núm. 87/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Rogelio ,en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS, TGSS, FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y la empresa ALMER GESTIÓN SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Enero de 2014 , por la que,desestimando la demanda, absuelve a las demandadas de las pretensiones frente a las mismas formuladas y ello con confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El trabajador D. Rogelio mayor de edad, vecino de Almería, trabajaba para empresa demandada ALMER GESTION S.L. con la Categoría Laboral de Oficial 1ª Construcción siendo su base reguladora de 43,89 € diarios.

2º.- Con fecha 29-11-10, cuando trabajaba para la empresa reseñada, sufrió accidente de trabajo, 'Al coger una `pieza de tela asfáltica del suelo le da un tirón la espalda'

3º.- Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente, la Dirección Provincial del I.N.S.S., en Resolución de fecha 11-10-12, en base al informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho al percibo del 55% de su base Reguladora de 1359,17.-€ Frente a la misma, el actor con fecha 21-11-12 formuló escrito de reclamación previa, por considerar que las secuelas derivadas del accidente, son constitutivas de una invalidez permanente Absoluta para todo trabajo, que le fue desestimada por resolución de la misma autoridad de fecha 10-01-13, confirmando la anterior.

4º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, con fecha 09-08-12, emitió informe que obra a los folios, 70 a 74 ambos inclusive de los autos, que se reproducen y que acredita que el actor padece: Lumbociática crónica.-Colitis ulcerosa.

Las limitaciones Orgánicas y Funcionales son las siguientes: Lumbociática crónica y Lumbociática izquierda con radiculopatía izquierda L4-L5 dominante de forma clínicamente significativa.- Colitis ulcerosa.

5º.- El actor solicita que se le declare en situación de Invalidez Permanente ABSOLUTA para toda clase de trabajo derivada de accidente laboral.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Rogelio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, se alza el mismo en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado solamente por la Entidad Colaboradora FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61. Dedica el primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS , a que se realicen las siguientes modificaciones:

- En primer lugar a que se le dé la siguiente redaccion alternativa al hecho probado cuarto:

'El Equipo de Valoracion de incapacidades, con fecha 09-08-2012 emitió informe que obra al folio 72 de los autos que se reproduce y que acredita que el actor padece: Lumbociática izquierda. Colitis ulcerosa.

Las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: Lumbalgia crónica y Lumbociática izquierda con radiculopatía lumbar izquierda L4-L5 dominante de forma clinicamente significativa. Colitis ulcerosa.

El informe de fecha 09-08-2012 a que se refiere el Juez de la Instancia en su hecho probado primero, es el Dictamen Propuesta que realiza el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Seguridad Social, que se compone de un solo folio. Y a dicho cambio no existe inconveniente en acceder al revelar de forma evidente el invocado folio 72 (repetido al 73) que es en el mismo y no en los folios 70,71, y 74 (en los que figuran Informe Médico de Determinación de Contingencias emitido por el Médico Inspector el 2 de agosto de 2012 y Resolución de la Dirección Provincial de INSS de 11 de octubre de 2012) donde consta el Dictamen Propuesta del EVI fechado en 9 de agosto de 2012 que es el que quiere dar por reproducido el Magistrado de instancia como por comprobado error se constata, aunque naturalmente el hecho probado de referencia no es el primero como de forma errónea figura en la propuesta, sino el ordinal fáctico cuarto.

- En segundo lugar, se solicita que se incorpore un nuevo hecho probado para el que se propone el siguiente tenor: 'El actor ha sido intervenido en dos ocasiones por hernia discal L4-L5 (izquierdo) que presenta intenso síndrome postlaminectomía consistente en lumbalgia invalidante con irradiación radicular izquierda y cierta disminución de la flexoextensión del pie izquierdo.

El estudio de RM (resonancia magnético nuclear) presenta fibrosis residual con afectacion del canal, en la actualidad el actor se encuentra en tratamiento por la Unidad del Dolor con poco éxito dada su situación actual y los antecedentes el pronóstico es malo y no se prevé una recuperación para llevar a cabo una vida laboral sin dolor debido a la complejidad de su cuadro', lo que funda en el folio 109 y vto. en el que figura un documento de consulta externa de neurocirugía emitido el 11 de junio de 2012. Continuando la propuesta de ese hecho probado noveno pidiendo que se añada un nuevo párrafo en el que se estampe que: 'rectificación de la lordosis cervical fisiológica, signos de espondilisis con protusión posterior bilateral de predominio derecho en C3-C4 protusión de predominio izquierdo en C4-C5, C5-C6 y C6-C7, engrosamiento de articulaciones uncovertebrales de forma bilateral en C3-C4, de predominio izquierdo en C4-C5, C5-C6 y C6-C72, lo que se está basado en el apartado conclusión del Informe de Diagnóstico por la Imagen (RM de columna cervical realizada el 25 de junio de 2013) del Complejo Hospitalario Torrecárdenas obrante al folio 115. Y por ultimo tambien se pide que se añada que 'el actor esta afectado de signos de atrofia cerebral difusa y áreas de gliosis y/ o desmielinizacion de origen isquémico crónico' lo que funda en el apartado conclusión del Informe de Diagnóstico por la Imagen (RM de oído y de craneo realizada el 25 de junio de 2013) del Complejo Hospitalario Torrecárdenas obrante al folio 118.

Aplicando la doctrina de la revisión suplicacional dicha pretensión revisora no puede ser estimada, pues, por lo que respecta a las documentales invocadas en relación con la intención de obtener un texto discrepante con el originario, debe señalarse, que pese al respeto que merecen, ha de tenerse en cuenta que las mismas ya fueron específicamente valoradas por la Magistrado de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquella o aquellas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho. Por otra parte poco interes tiene con la materia litigiosa el introducir unos datos dimanentes de unas pruebas complementaras sin anudar a la propuesta el diagnóstico y sobre todo las limitaciones o secuelas que se dimanan de dichos datos.

Consecuentemente este motivo de revisión no puede prosperar.

Segundo.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del nº 5 de dicho artículo de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, citando en el desarrollo del motivo, Sentencias del Tribunal Supremo, todas anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en interpretación de las líneas generales del artículo 135.5, hoy 137.5 de la LGSS .

Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo . artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el . artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , . 19 de enero , . 23 de junio y . 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( . Sentencias de 26 de enero de 1982 , . 24 de marzo de 1986 y . 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el . artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( . Sentencias de 24 de marzo y . 12 de julio de 1986 , y . 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( . Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , . 16 de febrero de 1984 , . 9 de octubre de 1985 , . 13 de octubre de 1987 , . 3 de febrero , . 20 y . 24 de marzo , . 12 de julio y . 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Aplicando al supuesto de autos la doctrina de que acaba de hacerse mérito, este motivo y con ello el recurso no puede prosperar, porque a la vista del incólume hecho probado cuarto el actor presenta copiarlo, es decir un estado que no le impide llevar a cabo actividades de carácter cómodo o liviano que no requieran de bipestacion prolongada y que no afecten a la esfera física en funciones de movilidad esquelética o fuerza fundamentalmente como las propias de su actividad laboral habitual de oficial 1ª de la construcción, máxime cuando la jurisprudencia del TS ha declarado en relación con el grado de absoluta que la valoración del mismo debe atender exclusivamente de las limitaciones orgánicas y funcionales dimanantes de las alteraciones en la salud, y no de otras circunstancias, como la edad, falta de preparación o de conocimientos, dificultad de encontrar empleo por los altos niveles de paro etc., al haberse ya tenido en cuenta para la llamada incapacidad permanente total cualificada, incrementando la base reguladora en el 20%, lo que conduce a que se confirme la sentencia, al no haberse producido la infracción del precepto que se denunciaba ni de las Sentencias del Tribunal Supremo, todas anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina que se citaban en el desarrollo del motivo.

Fallo

Que destimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Rogelio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 27 de Enero de 2014 , en Autos núm.87/13, seguidos a instancia del mencionado recurrente,en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, contra INSS, TGSS, FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y la empresa ALMER GESTIÓN SL,debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.