Sentencia SOCIAL Nº 493/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 267/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000267/2016

NIG: 3501644420150002747

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000493/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000269/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente Justiniano Sixto

Recurrido NAVEGACION Y SERVICIOS AEREOS CANARIOS S.A.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000267/2016, interpuesto por D. Justiniano , frente a la Sentencia 000275/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000269/2015 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Justiniano , en reclamación de Despido siendo demandados NAVEGACION Y SERVICIOS AEREOS CANARIOS S.A. y FOGASA y tras celebrase el acto del juicio, se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 30 de julio de 2015 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'?PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional de Copiloto 2, antigüedad de 15/8/08 y con salario prorrateado de 115,16 #8364; diarios brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 26/2/15 la demandada comunicó al actor su despido, con efectos de ese mismo día, invocando como causa la ineptitud sobrevenida, manifestando, en esencia, haber resultado no apto en tres pruebas de OPC (quot;Verificación de Competencia de Operadorquot;).

El despido fue comunicado a la representación de los trabajadores.

La empresa puso a disposición del actor en dicho momento dos cheques, uno por importe de 14.890,81 euros, en concepto de indemnización por despido objetivo, y otro por importe de 4.853,99 euros, en concepto de liquidación ( de esta cantidad, 283,94 euros correspondía a vacaciones no disfrutadas y 1.705,05 euros en concepto de falta de preaviso). ( d. 4 actor y 26 empresa)

TERCERO.- La legislación de aviación civil obliga a superar a los copilotos, dos tipos de pruebas: la LPC, la licencia general de vuelo, de carácter anual, y la OPC, la validación de aptitudes por operador, cada seis meses. ( testifical sr. Desiderio )

CUARTO.- En las pruebas realizadas al actor de Verificación de Competencia de Operador ( OPC), en julio 2008, octubre 2008, 5/4/09, 3/10/09, 7/2/10, 8/8/10, 8/3/11, 29/9/11, 24/4/12, 24/10/12, fue apto; el 5/3/13 el actor obtuvo una puntuación de 4,38, siendo el máximo de cinco; en la del 5/9/13, un 4,45; en la de 19/3/14, 4,18, siendo apto con observaciones. ( d. 12 actor y d. 2 a 14 demandada)

QUINTO.- Con fecha 26/10/14 el actor realizó el examen de Verificación de Competencia de Operador ( OPC), resultando no apto, por mala ejecución del quot;go around El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasadoquot; ( aterrizaje emergencia con un solo motor) en dos ocasiones, sin que pudiera llegar a ejecutar esta maniobra, recomendando el examinador, Sr. Desiderio entrenamiento en la misma. Por dicho motivo se le desprogramó de los vuelos. La prueba duró 45 minutos. Junto con el actor también resultó no apto el Comandante Sr. Mario , a quien se permitió volar por entender que mejoraría su rendimiento. ( d. 12 actor y 15 demandada y testifical Sr. Desiderio )

SEXTO.-Tras sesión de entrenamiento el 28/10/14, la prueba se repitió el mismo día, obteniendo el actor un apto, con una puntuación de 4,03, con dos observaciones. (d. 12 actor y 16 y 17 demandada y testifical Sr. Luis Antonio )

SÉPTIMO.- El actor, el 28/11/14 y 11/12/14 solicitó el cambio de nivel a la demandada. ( d. 6 actor)

OCTAVO.- Con fecha 7/2/15 el actor realizó nuevo examen OPC, siendo el examinador el Sr. Blas , resultando no apto, no terminando la prueba por el mal desarrollo de la misma. La prueba, en la que se examinó al actor junto al comandante, sr. Joaquín , duró dos horas y cuarto. ( d. 12 actor y 18 y 19 demandada).

NOVENO.- Tras sesión de entrenamiento el 15/2/15, el 16/2/15 se repite la prueba al actor, resultando no apto, obteniendo una puntuación de 3,13, con observaciones. Entre las maniobras que falló el actor se encontraban la puesta en marcha del motor con fuego y humo, maniobra con fallo de motor cortando el motor bueno lo que provocó que el avión se estrellara, prueba de aproximación a pista contraria, falta de coordinación con copiloto, maniobra con fallo de motor y motor al aire, no garantiza que el extintor funcione. El examinador, Sr. Luis Antonio , propuso realizar entrenamiento extra ( d. 12 actor y 20 y 21 demandada y testifical Sr. Luis Antonio )

DÉCIMO.- Con fecha 16/2/15 el actor quedó suspendido de la línea de vuelo. ( d. 22 de la demandada)

UNDÉCIMO.- Los copilotos pueden rechazar al examinador o pueden aplazar las pruebas si se encuentran enfermos. La falta de realización de la prueba no produce consecuencias laborales, salvo que se realice durante la jornada laboral, precisando justificación de la ausencia en tal caso. ( testifical Sr. Desiderio )

DUODÉCIMO.- Junto con el actor han resultado no aptos otros cuatro tripulantes, habiendo sido aptos en la fase de recuperación. ( d. 30 demandada)

DECIMOTERCERO.- Con fecha 24/2/15 el actor presentó a la demandada escrito exponiendo las circunstancias en las que, a su criterio, se realizó la prueba del simulador del 7/2/15. ( d. 31 demandada)

DECIMOCUARTO.-El actor el 25/2/15 presentó denuncia ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea exponiendo las circunstancias en las que, a su juicio, se produjo la prueba del 7/2/15. El mismo día el actor remitió copia de la misma a D. Carlos María . ( d. 6 actor)

DECIMOQUINTO.- El actor tiene licencia de miembro de tripulación de vuelo expedida por el Ministerio de Fomento ( Agencia Estatal de Seguridad Aérea) con vigencia del 15/3/15 hasta 30/4/2016. ( d. 9 actora)

DECIMOSEXTO.- Otros trabajadores de la demandada han presentado reclamaciones salariales o de cambio de nivel y continúan prestando servicios ( testifical Sr. Luis Antonio )

DECIMOSÉPTIMO.- Los cambios de fecha de simulador son habituales ( testifical Sr. Luis Antonio y Sr. Constantino )

DECIMOCTAVO.- La programación de los simuladores se realizó en el mes de octubre de 2014. Fue publicada en diciembre de 2014. La del actor se hallaba prevista para el mes de marzo de 2015, pero se adelantó al mes de febrero del mismo año. El cambio no le fue notificado, pero sí se le facilitó el correspondiente billete para volar. ( testifical D. Constantino )

DECIMONOVENO.-- En el mes de febrero hubo muchos suspensos entre pilotos y copilotos por lo que el simulador se hallaba completo para realizar los exámenes de recuperación. Dado que el actor fue el último en suspender no había hueco para él, lo que motivó que se cambiara la fecha del simulador que tenía concedido otro trabajador, el Sr. Conrado para dárselo al actor. ( testifical D. Constantino )

VIGÉSIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIGESIMOPRIMERO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Justiniano frente a NAVEGACIÓN Y SERVICIOS AÉREOS CANARIOS, S.A., FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO y CANTIDAD, declaro procedente el despido realizado el 26/2/15, condenando a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 271,92 euros, en concepto de diferencias de indemnización por despido objetivo y 314,21 euros en concepto de diferencias de liquidación, con el abono del interés del 10% de esta cantidad, condenando a Fogasa a estar y pasar por la precedente declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Justiniano , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo, pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Compañía aérea demandada procedió a la extinción del contrato de trabajo del actor, cuya categoría profesional era Copiloto 2, invocando como causa la ineptitud sobrevenida por haber resultado no apto en tres pruebas de OPC (quot;Verificación de Competencia de Operadorquot;). La empresa puso a disposición del actor 14.890,81 euros en concepto de indemnización por despido objetivo, y otros 4.853,99 euros, en concepto de liquidación (283,94 euros correspondían a vacaciones no disfrutadas y 1.705,05 euros a la falta de preaviso).

El trabajador presentó demanda impugnando judicialmente el despido del que había sido objeto por entender que el mismo únicamente obedecía a una represalia por las reclamaciones de subida de nivel que había realizado, por lo que debía calificarse como nulo al atentar contra su garantía de indemnidad ( art. 24 de la Constitución Española ). Subsidiariamente entendía que, en otro caso, aquel sería improcedente por falta de certeza de los hechos e insuficiencia de la cantidad indemnizatoria que le fue entregada. Acumulaba a su demanda acción de reclamación de cantidad por diferencias de liquidación.

La sentencia desestimaba la demanda entendiendo en primer lugar que la causa invocada para el cese era cierta y justificaba la decisión extintiva, además de que, pese a que la indemnización percibida era sensiblemente inferior a la que legalmente correspondía, el error en la cuantía era excusable y por tanto no debía acarrear la declaración de improcedencia. Además, la sentencia entendía que no concurría causa de nulidad en el cese del actor en atención a que, aún cuando concurrían indicios de vulneración de derechos fundamentales, la empresa había articulado prueba que permitía alcanzar la convicción de que el despido había obedecido a otro motivo extraño al propósito de represaliar al trabajador, neutralizando así el panorama indiciario ofrecido por el demandante ya que la causa determinante del despido había sido la falta de superación hasta en tres ocasiones de las pruebas OPC que validaban las aptitudes por operador para el desempeño de la profesión del aquel. No obstante, se condenaba a la empresa a abonar al actor la suma de 271,92 euros, en concepto de diferencias de indemnización por despido objetivo y otros 314,21 euros en concepto de diferencias de liquidación.

Disconforme con tal pronunciamiento, el demandante recurre en suplicación, articulando ocho motivos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS , y otro destinado al examen del derecho aplicado en el que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, denunciaba la infracción por indebida aplicación del mencionado art. 24 de la Constitución Española en relación con lo dispuesto en el artículo 4.2 letras g ) y h) del Estatuto de los Trabajadores pues entendía que la represalia sufrida vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS propone el trabajador demandante hasta ocho motivos de revisión de hechos probados explicando en su recurso la redacción alternativa de cada uno de ellos, los documentos en que sustenta su pretensión y la trascendencia que a su juicio tendrían en orden a mutar el fallo, todo ello del modo siguiente:

Primero.- Que se adicione al final del hecho tercero de la sentencia, después de la frase '(...) cada seis meses. (testifical Sr. Desiderio ). (...), el siguiente párrafo:

'El examen que el trabajador tenía señalado para el 19 de Marzo de 2015 fue adelantado mes y medio, hasta el 7 de febrero de 2015, y coincidiendo con el señor Blas como examinador'.

Se basa dicha adición en el folio 159 de autos y folio 4 hecho octavo y noveno del escrito de demanda, que son hechos no negados por la demandada).

La importancia de la adición es trascendental para la configuración del fallo, en la medida en que en primer lugar, no se ha superado el plazo de seis meses entre la penúltima y última prueba. De hecho incluso resulta extraño que ya estando la prueba programada dentro del plazo de seis meses, pues estaba programado que el trabajador se presentara a examen en fecha 19 de marzo de 2015, le desprogramen dicha fecha para que se examine el día 7 de Febrero e 2015, coincidiendo con el examinador que es Director Gerente de Naysa. Máxime cuando no ha existido justificación alguna para adelantar la fecha de examen.

Segundo.- Que se adicione al hecho sexto de la sentencia, después de la expresión '(...) obteniendo el actor un apto, con una puntuación de 4,03 8...', la siguiente expresión:

'estando dicha puntuación por encima del estándar de la compañía'

Se basa dicha adición en los folios 116 y 158 de autos.

La importancia de la adición estriba en que en que dicha puntuación (4,03), está por encima del estándar de la compañía, según se puede observar si miramos el apartado 8 del examen, que es donde va puesta la calificación, pues justo debajo aparecen los Ítems que significan cada nota. Así vemos que una puntuación de '5' es 'very good', y una puntuación de '4' es 'company standard', por lo que la puntuación obtenida por el actor 84,03) está por encima del estándar de la compañía.

Por tanto dicha adición es importante porque refleja que unos días antes de presentar la reclamación de subida de nivel el actor sí que cumplía con creces los estándares de la demandada.

Tercero.- Que se añada un nuevo hecho entre el octavo y noveno, con el siguiente tenor literal:

El señor Blas no quiso reprogramar un nuevo simulador al trabajador, mientras que sí se lo reprogramó a los demás suspendidos.'

Se basa dicho nuevo hecho en los folios 122 y 123 (documento 14 de la actora). El contenido de este documento no fue impugnado por la demandada, por lo que la demandada da por hecho la veracidad de la conversación.

Cuarto.- Que se modifique el contenido del hecho noveno, eliminando su contenido, y sustituyéndolo por otro con el siguiente tenor literal:

' Tras se sesión de entrenamiento el 15/2/15, el 16/2/15 se repite la prueba al actor, resultando no apto, obteniendo una puntuación de 3,13, con observaciones. Entre las maniobras que falló el actor se encontraban la maniobra con fallo de motor cortando el motor bueno; Maniobra con fallo de motor y motor al aire; No garantiza que el extintor funcione. El examinador, Sr. Luis Antonio , propuso realizar entrenamiento extra.'

Y además se adicione al final un nuevo párrafo que diga:

'Estas maniobras falladas el 16 de febrero de 2015 con un examinador de la demandada fueron superadas 17 días después en el examen realizado por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, en fecha 15 de marzo de 2015 con un examinador de la propia Agencia Estatal'.

Se basa la sustitución y adición respectivamente del contenido del hecho noveno en los folios 119, 120 y 163 (Documento 8 de la actora. Es el examen de fecha 16 de febrero de 2015) y folios 74 a 86 (que es el examen realizado por el trabajador 15 días después ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, que pertenece al Ministerio de Fomento.

Este último documento fue impugnado por la demandada. Lo que no se explica esta parte es cómo puede impugnarse este documento emitido por un organismo público, y sin embargo no impugnar los folios 87 y 88 (documento 9 de la actora) que también está emitido por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, perteneciente al Ministerio de Fomento y que no es sino la consecuencia de superar las pruebas del documento 8 de la actora.

La eliminación de la redacción del hecho noveno y la creación de una nueva redacción son relevantes para el fallo, en tanto que, algunas de las pruebas que dice el hecho nueve de la de la sentencia que fueron falladas, sí que fueron superadas en el mismo examen. Otras no, pero éstas últimas sí que se superaron luego 17 días después del polémico despido, recordando que en el examen del día 16 de febrero de 2015 el trabajador fue examinado por un examinador de la empresa demandada, y en el examen realizado 17 días después del despido fue examinado por una examinador de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea que pertenece al Ministerio de Fomento.

Lo primero que se ha hecho para modificar el hecho, es eliminar la referencia a que el trabajador estrella el avión. En primer lugar porque el trabajador niega que eso sucediera en ninguno de sus exámenes en su vida profesional, pero en segundo lugar, porque en el apartado quot;observaciones ( 8. notification of failure )quot; del examen ( folio 120), que está para apuntar la más mínima incidencia, no se hace mención a tal grave circunstancia, por lo que dicha circunstancia no puede quedar como hecho probado si no se refleja en las incidencias del examen.

En segundo lugar se ha eliminado la maniobra de puesta en marcha del motor con fuego y humo, porque en dicha maniobra ( ítem n°2 del examen, folio 119) tuvo una puntuación de 3. Esta puntuación, según se ve más abajo, en el apartado quot;GRADINGquot; es la nota mínima del estándar requerido por la empresa. Por tanto quedó superada. Además, también fue superada en el examen de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea 17 días después del despido ( ver folio 78 apartado 3.6.1., en el que en la casilla quot; verificadoquot; tiene una quot;vquot;).

En tercer lugar, en la maniobra de quot;aproximación a pista contrariaquot; también obtuvo una puntuación de 3, que es el nivel mínimo requerido por la demandada ( folio 119. ítem n°3 del examen. circling approach). Esta puntuación, según se ve más abajo, en el apartado quot;GRADINGquot; es la nota mínima del estándar requerido por la empresa. Por tanto quedó superada, por lo que también se ha eliminado del hecho probado de la sentencia.

En cuarto lugar, la maniobraquot; falta de coordinación con pilotoquot;, (folio 120. apartado 4 del examen. Formado por 15 items. ) fue superada. Esta maniobra también fue superada en tanto que, si nos vamos al examen, justo debajo del apartado de la prueba nos encontramos con el apartado quot;GRADINGquot; que establece las puntuaciones al respecto. Un quot;3quot; es quot;goodquot;, y un quot;2quot; es quot;solamente adecuado sin implicaciones para la seguridadquot;. Por tanto no teniendo calificación de quot;1quot; (poor) en ninguno de los ítems, la prueba ha quedado superada.

En quinto lugar, la maniobra con fallo de motor y motor en el aire fue superada en el examen del 13 de marzo de 2015, ante la Estatal de Seguridad Aérea con un examinador independiente (ver folio 76. Apartados 2.5.1, 2.6, 3.9.3.4 y 4.3, en el que en la casillaquot; verificadoquot; tiene una quot;yquot;). Por ello se mantiene en el hecho probado de la sentencia que se recurre, pero se propone un segundo párrafo tal y como se ha dicho más arriba.

En sexto lugar, la maniobra quot;No garantiza que el extintor funcionequot; fue también superada en el examen realizado ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea con un examinador independiente (ver folio 76. Apartado 3.6.1., en el que en la casilla quot; verificadoquot; tiene una quot;yquot;). Por ello se mantiene en el hecho probado de la sentencia que se recurre, pero se propone un segundo párrafo tal y como se ha dicho más arriba.

Quinto.- Que se adicione al final del Hecho Décimo, justo después de la expresión quot;(...) línea de vuelo (...)'quot; la siguiente frase:

quot;sin cumplir los requisitos formales que marcan los Procedimientos aplicables en caso de que el personal no alcance o mantenga los estándares requeridos quot;.

De manera que el hecho décimo quedaría redactado de la siguiente manera:

quot;Con fecha 16/2/15 el actor quedó suspendido de la línea de vuelo, sin cumplir los requisitos formales que marcan los Procedimientos aplicables en caso de que el personal no alcance o mantenga los estándares requeridos quot;.

Se basa la adición en el folio 181, (documento 25 de la demandada, punto 3.2.3.2.), en relación con los folios 164 (suspensión de línea de vuelo ), y 63 (estructura organizativa de la empresa).

La importancia de la adición es trascendental para la configuración del fallo, en la medida en que si no se han cumplido los requisitos formales para declarar la suspensión de línea de vuelo, el despido se debe considerar, al menos, improcedente, y además es un motivo más que añadir al hecho de que al trabajador se le ha estado preparando el camino hacia el despido desde que solicitó el cambio de nivel.

Sexto.- Que se adicione al final del Hecho Décimo Tercero, justo después de la expresión '(...) con fecha 24/2/15 (...)quot; la siguiente expresión:

quot;Al mediodíaquot;

De manera que el hecho quede redactado de la siguiente manera:

quot;Con fecha 24/2/15 al mediodía el actor presentó a la demandada escrito exponiendo las circunstancias en las que, a su criterio, se realizó la prueba del simulador del 7/2/15. ( d. 31 demandada)quot;

Se basa la adición en el folio 70 (documento de la actora), en relación con los folios 248 y 251 ( documentos de la demandada).

La importancia de la adición es trascendental para la configuración del fallo, en la medida en que el documento 251, que es un correo electrónico que la empresa dirige hacia su servicio jurídico, y fija el día, y lo más importante: la hora a la que se presentó la reclamación extrajudicial del trabajador en la empresa, manifestando el correo electrónico que fue al mediodía. Por tanto la reclamación ( folio 70) fue presentada el 24 de febrero de 2015 al mediodía.

Pues bien, teniendo en cuenta ese dato objetivo, Tres horas y media después de presentarse la reclamación extrajudicial, Natividad , la responsable de administración de personal de la demandada, envía un borrador de carta de despido del trabajador a Carlos María y a Blas . (folio 248).

Séptimo.- Que se añada un nuevo hecho entre el décimo tercero y el décimo cuarto con el siguiente tenor literal:

quot;A las 15.35h del mismo día 24 de febrero de 2015, Natividad , la responsable de administración de personal de la demandada, envía un borrador de carta de despido a Carlos María y a Blas ;.

Se basa la adición en el folio 70 (documento de la actora), en relación con los folios 248 y 251 ( documentos de la demandada).

La importancia es trascendental para la configuración del fallo, en la medida en que el documento 251, que es un correo electrónico que la empresa dirige hacia su servicio jurídico, fija el día, y lo más importante: la hora, a la que se presentó la reclamación extrajudicial del actor ante el Departamento de Responsable de Administración de Personal de Naysa.

Octavo.- Que se modifique el Hecho Décimo octavo, eliminando la frase: quot;(...) pero sí se le facilitó el correspondiente billete para volarquot; y sustituyéndola por:

'(...) ni tampoco la existencia de pasaje para volarquot;

Quedando la redacción completa del hecho probado de la siguiente manera:

quot;La programación de los simuladores se realizó en el mes de octubre de 2014. Fue publicada en diciembre de 2014. La del actor se hallaba prevista para el mes de marzo de 2015, pero se adelantó al mes de febrero del mismo año. El cambio no le fue notificado, ni tampoco la existencia de pasaje para volar.

Se basa la adición en el folio 239 que es un correo de el corte inglés envía el 13 de febrero de 2015 a Virginia del departamento de entrenamiento de Naysa, poniendo a disposición de la empresa el pasaje para que el actor viaje el día 15 de febrero a Madrid a hacer el entrenamiento y el examen.

En condiciones normales, la empresa hubiera puesto este pasaje a disposición del actor, como en otras ocasiones y le hubiera avisado de la existencia del pasaje a través de correo electrónico. Sin embargo esta vez todo es diferente. Parece ser que en este mes de febrero todas las casualidades se han puesto en contra del trabajador, y ésta es una más, de manera que no ponen a disposición del trabajador el pasaje, ni le avisan de su existencia, y para más añadir, tampoco publican el viaje en la herramienta KEOPS.

El actor perdió el vuelo del folio 239, programado para las 10,00 horas del 15 de febrero de 2015, pero pudo volar a Madrid horas después gracias a Constantino . Pero esto fue porque el actor hizo durante la mañana todas las gestiones posibles para lograrlo, no porque la demandada le avisara de que tenía que viajar a hacer el examen y pusiera a su disposición el pasaje del vuelo perdido.

TERCERO.- Ha de recordarse con carácter previo que, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la quot;prueba negativaquot;, consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) quot;... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador;

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica, y

f) en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, teniendo en cuenta tales criterios, pasamos seguidamente a analizar los motivos de revisión fáctica del recurso.

En cuanto al motivo primero, cierto es que sucedió lo que el recurrente propone como adición fáctica, como se deduce del documento que cita, si bien a ello se alude ya en el párrafo 8º del fundamento de derecho 3º de la sentencia de instancia, a lo que debe conferirse indudable valor de hecho probado. No obstante, tal y como allí se razonaba por la juez a quo, dicha circunstancia carece de relevancia pues los cambios de fecha son habituales.

El segundo motivo no prospera porque, si bien ciertamente a una puntuación general superior a 4 se le asigna el concepto quot;Company Standardquot;, ya el propio hecho probado afirma que el actor era apto con una nota de 4,03.

La adición que se pretende en el motivo tercero debe rechazarse pues el documento 14 de la parte actora es una quot;capturaquot; del contenido de un mensaje cuyo remitente se desconoce, así como su destinatario. En cualquier caso, aunque se entendiese fiable o fehaciente, difícilmente se podría deducir de su contenido lo que pretende el recurrente ya que, entre otras razones, no consta respuesta del supuesto destinatario.

En el motivo cuarto se solicita una sustitución y una adición fáctica pero ninguna de ellas puede tener éxito. Así, en cuanto a la primera, los documentos que cita el recurrente son precisamente los mismos que los que la Juez a quo valora para redactar el hecho probado noveno, el cual resulta del contenido de los mismos y de la testifical del propio examinador de ese día. La adición, por su parte, se basa en un documento impugnado, respecto del que la parte actora no propuso prueba alternativa a fin de crear convicción sobre su certeza y autenticidad.

Recuérdese que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

El motivo 5º debe correr igual suerte desestimatoria ya que, por una parte, la redacción que propone el recurrente es una interpretación del documento en que basa su prensión revisoria, que además carecería de trascendencia pues la aludida improcedencia del despido que subsidiariamente postula no tiene reflejo en la parte del recurso dedicada a la aplicación del derecho, en la que únicamente se invoca infracción del art. 24 de la Constitución Española en relación con lo dispuesto en el artículo 4.2 letras g ) y h) del Estatuto de los Trabajadores en orden a sostener la calificación de nulidad de la decisión extintiva.

Las adiciones que se interesan en los motivos de revisión fáctica sexto y séptimo se deducen de los documentos que cita la recurrente al respecto, siendo cierto lo que propone, aunque en realidad ya en el fundamento de derecho 7º de la sentencia recurrida se habla de quot;absoluta proximidad cronológicaquot; entre el momento de presentarse las reclamaciones y el despido, e incluso se toma en consideración tal circunstancia como indicio de vulneración del derecho fundamental por lo que, pese a ser ciertos los hechos que se pretenden adicionar, van a ser jurídicamente irrelevantes a efectos del presente recurso, como después se dirá.

Finalmente, tampoco la revisión del hecho probado 18º que sugiere el actor en su octavo motivo prosperará ya que del contenido del documento del folio 239 (correo de la agencia de viajes) no se deduce lo que el recurrente pretende que se tenga por cierto, además de que el referido hecho probado se sustenta en la prueba testifical del propio D. Constantino (a quien aludía el recurrente en el motivo).

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente, como arriba decíamos, infracción del art. 24 de la Constitución Española alegando vulneración de su derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, por cuanto que, a su juicio, el despido debía ser calificado como nulo por ser una reacción empresarial ante la realización de actos preparatorios o previos necesarios para ejercicio de una eventual acción ante los Tribunales, todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 4.2 letras g ) y h) del Estatuto de los Trabajadores , que amparan el legítimo ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo.

Dando aquí por reproducida la doctrina jurisprudencial de Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que se trascribe en los fundamentos de derecho 5º y 6º de la sentencia recurrida, debemos unicamente insistir en que, en estos casos, en materia probatoria se requiere que por parte del trabajador se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , y 85/1995, de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

En la sentencia recurrida se entendió que en el supuesto de autos existía un panorama indiciario al resultar acreditado que el demandante presentó escrito el 24/2/15 a la empresa y el 25/2/15 a AESA denunciando las circunstancias en las que a su juicio se había desarrollado el examen del 7/2/15, circunstancias de las que se podía inferir que el despido pudiera haber sido una represalia frente a esa reclamación, dada la proximidad cronológica entre el momento en que se presentaron las reclamaciones y la fecha en que la demandada procedió al despido, además de que el actor había presentado sendas solicitudes de cambio de nivel el 28/11/14 y el 11/12/14. Sin embargo, dicho panorama indiciario se entendía neutralizado por el hecho de que, hasta en tres ocasiones, el actor no superó las pruebas OPC que validan las aptitudes para el desempeño de su profesión, además de que constaba acreditada la presentación por otros trabajadores de análogas reclamaciones de subida de nivel sin que hubieran sido objeto de despido.

No comparte la Sala con la juez a quo que en este caso se de el panorama indiciario en que se sustenta la tesis de la parte actora en orden a la vulneración de derechos fundamentales, pues solo se trataría de meras sospechas o conjeturas de parte, si bien es cierto que de entrender lo contrario (como hacía la sentencia recurrida) aquel se vería neutralizado en atención a las mencionadas circunstancias concurrentes, y por las razones que acaban de exponerse pues se cuenta con prueba plena de la existencia de causas reales, suficientes y serias como para justificar el cese del actor y, por tanto, las causas justificativas no resultan artificiosas ni permiten interpretar que se produjeron como consecuencia de una represalia contra aquel.

Para terminar debemos añadir que si bien en la súplica del recurso el recurrente solicita que se declare la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia, resulta que no se ha llegado a articular formalmente motivo de censura jurídica relativo a la calificación de improcedencia del cese. Recordemos que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos, de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma. Un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la propia Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex oficio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

La consecuencia de una defectuosa formulación de los motivos de impugnación puede ser el rechazo del recurso, pero siempre hemos de tener como límite la evitación de formalismos enervantes, de modo que los requisitos exigidos para su admisión no deben interpretarse de una forma tan rígida que impidan de hecho entrar en el fondo del asunto discutido. Sin embargo, en este caso, ni tan siquiera mediante una aplicación extremadamente amplia y extensiva de la doctrina sobre los requisitos procesales y la prevalencia del principio 'pro actione ', en evitación de que un exceso de rigor formalista impida el ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 69/1984, de 11 de junio , 103/1086, de 16 de julio , y 164/1986, de 17 de diciembre ), procede conocer sobre la petición subsidiaria relativa a la calificación de improcedencia.

Por todo lo hasta aquí expuesto procede la íntegra desestimación del recurso formulado por el trabajador, confirmándose así la sentencia de instancia.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Justiniano frente a la sentencia de fecha 30/07/15 dictada por Juzgado de lo Social numero 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 269/2015, sentencia que confirmamos en su integridad.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/026716 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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