Sentencia SOCIAL Nº 493/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 346/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0057481
Procedimiento Recurso de Suplicación 346/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Despidos / Ceses en general 1312/2014
Materia : Despido
Sentencia número: 493/17-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a trece de julio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 346/2017, formalizado por la Graduada Social Dña. ANA MARIA LOPEZ
LUIS, en nombre y representación de AD LOPEZ Y ASOCIADOS ASESORES DE EMPRESA SA, contra la
sentencia de fecha 27/11/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 1312/2014, seguidos a instancia de Dña. Modesta frente a AD LOPEZ Y
ASOCIADOS ASESORES DE EMPRESA SA y LEGISMAR ASESORES JURIDICOS SLP, en reclamación por
Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Hecho probado 1º.- Inició la demandante su prestación de servicios inicialmente por cuenta de LEGISMAR ASESORES JURIDICOS S.L.P. en virtud de contrato por duración determinada y causa de eventualidad que se extendió desde 17 de Septiembre de 2007 hasta 16 de Diciembre del mismo año, suscribiendo el día 18 de Diciembre de 2007 contrato de trabajo fijo e indefinido con AD LOPEZ y ASOCIADOS S.A. En todo momento ha desempeñado las funciones propias de su categoría profesional como Licenciada Superior (Economista).

Hecho probado 2º.- La actora percibía últimamente las siguientes retribuciones mensuales totales: Salario base 1.183,52 euros Antigüedad: 47,34 euros No competencia: 300,00 x 14 pagas= 350 euros A cta. de Convenio: 399,26 euros Plus de transporte: 110,97 euros Parte proporcional de pagas extras: 331,00 euros Hecho probado 3º.- En fecha 23 de Octubre de 2014 se le entrega comunicación escrita por la que se procede a la extinción de su contrato de trabajo aduciéndose causas objetivas (económicas y productivas) con efectos del propio día. Las causas invocadas son sustancialmente 'la reducción drástica de los ingresos' y la 'pérdida de importantes clientes'.Se da por íntegramente reproducida.

Hecho probado 4º.- Se ha puesto a disposición de la trabajadora en concepto de indemnización extintiva el importe de 10.802,78 euros y una compensación por la falta de preaviso de 1.023,61 euros, que le han sido abonadas.

Hecho probado 5º.- Los objetos sociales de las dos codemandadas son los que se hacen constar en los hechos sexto y séptimo de la demanda, que se dan por reproducidos, y consisten sustancialmente en el asesoramiento en general y el ejercicio de la actividad colegiada propia de la Abogacía.

Los socios de ambas e integrantes de sus Consejos de Administración son Don Evaristo , Doña Celsa , Doña Marisa y Doña Adela , cada uno de los cuales ostenta un 25% del Capital de cada una de las Sociedades.

Ambas sociedades tienen el mismo domicilio social y centro de trabajo único, centralita y números de teléfono indistintos, etc.

Hecho probado 6º.- Interesó la parte demandante la celebración de acto de conciliación ante el SMAC, habiéndose celebrado el expresado acto el día 14 de Noviembre de 2014 sin avenencia conciliatoria respecto de ambas codemandadas. Se había solicitado su celebración en fecha 14 de Noviembre de 2014.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO que debo estimar la demanda interpuesta por DOÑA Modesta contra A.D. LOPEZ Y ASOCIADOS ASESORES DE EMPRESA SOCIEDAD ANONIMA y LEGISMAR ASESORES JURIDICOS SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL y a su tenor, previa declaración de improcedencia de la Extinción practicada, debo condenar solidariamente a ambas codemandadas a que, a su opción, readmitan a la trabajadora despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido y abono de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido y hasta la fecha en que la readmisión tenga lugar efectivamente, esto es desde el día 24 de Octubre de 2014, o le indemnicen en VEINTIUN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS DE EURO.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que optan por readmitir a la trabajadora demandante.

La indemnización extintiva satisfecha podrá ser objeto de compensación con las referidas indemnizaciones básica, si optaren por la extinción contractual o complementaria, si optaren por la readmisión'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Modesta , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. PEDRO FECED MARTINEZ, en nombre y representación de Dña. Modesta .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/07/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, cuyo relato de hechos probados hemos referido, basa su pronunciamiento en el fundamento de derecho tercero que dice: « Respecto de la concreción de la fecha de inicio de la prestación de servicios hemos de estar al 17 de Septiembre de 1007, fecha de inicio por cuenta de LEGISMAR ASESORES JURIDICOS SLP por las siguientes razones: por tratarse de una prestación de servicios sucesiva por cuenta de ambas codemandadas, indistinta por cuenta de ellas y por concurrir entre la mismas los requisitos para ser consideradas un grupo de empresas en sentido laboral. Todo ello será objeto de posterior más extenso razonamiento.

Respecto del salario nos movemos entre el salario reconocido por la parte demandada 2.308,46 euros, que no es congruente con la indemnización compensadora del preaviso, y los 5.645,53 euros que postula la demandante. A criterio judicial el salario mensual total debe fijarse en el importe 2.311,12 euros, intermedio entre los establecidos por las partes. Este salario se obtiene de los conceptos enumerados en el hecho probado segundo, salvo el plus extrasalarial de transporte, sustancialmente coincidentes con los del hecho quinto de la demanda. Con dos excepciones. La primera ha de salvarse el error de suma que se produce en la demanda ya que la suma de los conceptos expresados no da 2.361,12 euros sino 2.261,12 euros. Y la segunda que han de adicionarse 50,00 euros más que corresponden al plus de no competencia (300 euros por 14 mensualidades= 350 euros) y que son ajenos al concepto prorrata de pagas extraordinarias.

Respecto de la inclusión del concepto 'plus de no competencia' ambas partes lo conceptúan como salarial, pese a su dudoso carácter salarial si partimos de su denominación. El Juez respeta, como no puede ser de otra manera esa conformidad de las partes en cuanto hecho, que no en cuanto a su calificación.

Especialmente teniendo en cuenta la singular definición de dicho plus en la cláusula adicional del contrato de trabajo en que se manifiesta como un extraño híbrido entre un pacto de no competencia postcontractual, un pacto de no competencia y un pacto de permanencia en la empresa.

Respecto de los conceptos, ampliatorios de ese importe que se reclaman en la demanda (hecho quinto) no procede su estimación judicial: 1.- No se acredita la percepción de un salario base de 1.900,00 euros netos mensuales ni el compromiso de abonárselos. El documento en que se funda la parte actora no ha sido objeto de reconocimiento de contrario y es un documento sin adveración posible (Doc. 2 de su ramo de prueba).

2.- Tampoco se acredita la percepción o el pacto de abonar la retribución variable que se reclama, por las mismas razones.

3.- Respecto de la diferencia en antigüedad no se sostiene porque encierra una pluspetición al duplicar el concepto antigüedad por las pagas extraordinarias que ya se contiene en éstas (las pagas equivalen al importe de salario base más antigüedad).

Procede calificar la extinción practicada como improcedente como así lo determina el art. 53,4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 53,4 de la propia Ley en relación con el art. 53, 1 del mismo cuerpo legal , en los supuestos en que la carta no contiene una descripción suficiente de las causas extintivas. Y ha de ser así porque como veremos las dos codemandadas integran un grupo empresarial en sentido laboral y las referencias y datos económicos no pueden contraerse en la comunicación extintiva a una de ellas sino que han de referirse a ambas, al grupo de empresas. Y también porque la indemnización puesta a disposición de la trabajadora resulta insuficiente y no se acomoda a la cuantía legalmente establecida por déficit en la antigüedad al no considerarse el primer periodo de prestación de servicios y por déficit en el salario al haber considerado uno inferior al que lucraba la demandante y hemos declarado probado. Lo que impide configurar esa irregularidad sustancial y no subsanable como error excusable.

Por si todo lo anterior no resultase bastante, tampoco las codemandadas acreditan las causas alegadas dado que la pericial practicada a sus instancias resulta ineficiente al tener por objeto acreditar la congruencia de los datos que se hacen constar en la carta con los obrantes en la contabilidad de AD LOPEZ Y ASOCIADOS ASESORES DE EMPRESA SOCIEDAD ANONIMA, congruencia que es absolutamente irrelevante ya que la carga probatoria que le viene impuesta es la acreditación de la realidad de la causa alegada es decir la conformidad de la carta y de la contabilidad de la Empresa con la realidad.

La reclamación de diferencia en el preaviso ha de desestimarse ya que la cantidad abonada es superior a la que correspondía ( 1.180,50 euros frente a 1.155,56 euros por los quince días de preaviso no dado).

Las consecuencias derivadas de la calificación de la extinción como improcedente deben imputarse a ambas codemandadas por concurrir los requisitos establecidos doctrinalmente para apreciar la concurrencia de un grupo de empresas en sentido laboral cuáles son la unidad de titularidad o capital, administración y dirección; la unidad de imagen al exterior; la unidad de actividad ya que las actividades desempeñadas por ambas son parcialmente coincidentes, en cuanto asesoramiento jurídico, y en todo caso complementarias; unidad de clientela; identidad de domicilio social y centro de trabajo, empleo de los mismos materiales de trabajo compartidos y prestación sucesiva e indiferenciada de servicios por la actora a ambas. Se niega esta última desplegando el argumento de que las actividades son diferenciadas y el puesto de trabajo de la demandante no es necesario en LEGISMAR ASESORES JURIDICOS SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL. Pero este argumento se ve contradicho por los actos propios de las codemandadas que concertaron un primer contrato a nombre precisamente de LEGISMAR ASESORES JURIDICOS SLP incluyendo como causa de temporalidad nada menos que 'el cierre de impuestos' que teóricamente es el objeto de la otra Mercantil. »

SEGUNDO: Frente a la decisión de instancia se alza la demandada en suplicación articulando un motivo primero por el artículo 196 (sic) de la L.R.J.S . en el que denuncia la infracción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , del 53.1.b) de la misma y 108 apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y como segundo un motivo por el artículo 196 (sic) en que se solicita se añada al hecho probado séptimo 'la evolución de la cifra de facturación de los dos últimos años por trimestre' en base al artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El recurso está abocado al fracaso. El motivo segundo -que debía ser el primero es irrelevante para el signo del fallo en cuanto se trata de datos económicos indiferentes para el signo del fallo que se basa en consideraciones ajenas a los mismos -como es la falta de indicación de la contabilidad de uno de los miembros del grupo y de la insuficiencia de la cuantía indemnizatoria abonada . Y el motivo tercero razona en base a hechos que ni constan en los hechos probados ni pueden alegarse por la vía del 193 c) -revisión del derecho sino que exigirían el correspondiente motivo de revisión fáctica -por el 193 b) de la L.R.J.S. que no se ha articulado y es que no constan en el relato fáctico los hechos que se alegan para contradecir la fijación del grupo por la empresa -como que Legismar no tiene personal, que llevan contabilidades separadas o sistemas informáticos distintos o no comparten logotipo comercial . Así las cosas y partiendo de los datos fácticos de la sentencia -tanto en los hechos probados como en la fundamentación, pues el que se hagan constar en esta no les priva de su valor de integrantes de la base fáctica del pronunciamiento acreditado el trabajo indistinto del actor para ambas codemandadas, ha de rechazarse el recurso por ser perfectamente ajustados a derecho los argumentos de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AD LOPEZ Y ASOCIADOS ASESORES DE EMPRESA SA, contra la sentencia de fecha 27/11/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1312/2014, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 400 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0346-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0346-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 19/07/2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.