Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0050841
Procedimiento Recurso de Suplicación 117/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Procedimiento Ordinario 1059/2019
Materia: Cesión ilegal
Sentencia número: 493/2021
AS
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTIUNO DE MAYO DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 117-21 interpuesto por la Letrada DÑA. MARÍA ELVIRA MARCOS PALMA en nombre y representación de DÑA. Sabina contra la sentencia de fecha 22-10-20, dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID, en sus autos número 1059-2019, seguidos a instancia de la recurrente frente a TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., SOCIEDAD ESTATAL EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. y ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, en reclamación de CESIÓN ILEGAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.-Dº Sabina, viene prestando servicios como empleada de la entidad Tragsatec, S.A., (en adelante en esta resolución TRAGSATEC) como titulada superior, con salario base mensual 1687,02 euros, y antigüedad de 18/8/2009 (hechos conformes). La actora realiza una jornada de 35 horas semanales, tras reducción presupuestaria del proyecto de seguimiento de desarrollos urbanísticas de terrenos de ADIF, que se encargó a TRAGSATEC y para el que estaba contratada, desde el 9 de julio de 2015 (documento nº 5 del ramo de prueba de TRAGSATEC).
SEGUNDO.- En fecha 2 de julio de 2007, se firma entre las codemandadas convenio marco de colaboración, al que se le han realizado adendas con posterioridad (documentos nº 34 ss de los aportados por la entidad TRAGSATEC). Entre TRAGSATEC y ADIF, se firmó Contrato 3.17/40201.0032, de 1 de enero de 2018 con el objeto de asistencia técnica en acciones de saneamiento físico jurídico de los suelos de ADIF en Madrid y Castilla la Mancha, para el periodo 2018-2020 que, obrante en autos como documento nº 2 de los aportados por ADIF y 19 de los aportados por ADIF, y a los folios 188 a 190, se da íntegramente por reproducido, dándose igualmente por reproducido el pliego de prescripciones técnicas de la asistencia, obrante en autos a los folios 176 ss y al documento nº 20 de los aportados por TRAGSATEC. Con carácter previo, entre las mismas partes, en virtud de acuerdos de colaboración, se habían suscrito contratos desde el 2010, que obrantes en autos a los documentos nº 22 a 30 de los aportados por TRAGSATEC se reproducen íntegramente.
TERCERO.-La demandante, presta sus servicios en la Gerencia de ADIF desde el inicio de su relación laboral, fijándose como objeto de sus distintos contratos con la entidad TRAGSATEC, los encargos que esta recibía de ADIF en virtud de los acuerdos antes descritos (documentos nº 3 de los aportados por la parte demandada TRAGSATEC y documento nº 2 de los aportados por la parte actora).
CUARTO.-La actora, en el desarrollo de su trabajo, ubicado físicamente en la sede de ADIF, en la gerencia de patrimonio y urbanismo, ocupa una zona compuesta por una mesa de 4 puestos, en la que está ella frente a otra trabajadora, también contratada por TRAGSATEC. En la misma planta hay personal técnico de ADIF que realiza tareas de saneamiento físico jurídico de los suelos de Madrid y Castilla la Mancha. En la actualidad, como consecuencia de la pandemia, trabaja en domicilio (informe de la Inspección de trabajo unido a autos; prueba testifical practicada en la persona de Dª Ofelia y Dª Paula; folio 199 de autos).
QUINTO.-La entidad demandada TRAGSATEC, proporciona a la actora Tablet, móvil software y ordenador propios (prueba testifical practicada en la persona de Dª Regina; informe de inspección de trabajo; documento nº 12 de los aportados por TRAGSATEC).
SEXTO.-La trabajadora realiza fichaje con equipo informático de TRAGSATEC, siendo controlado su horario por esta empresa (informe de la Inspección de trabajo: documentos nº 9 y 10de los aportados por la empresa; folio 767, 770).
SÉPTIMO.-La demandante recibe formación por parte de TRAGSATEC (documento nº 7 y 13 de los aportados por la empresa). Consta asimismo su asistencia a un curso presencial de 5 horas de impartido por ADIF (folio 434 de autos)
OCTAVO.-La demandante accede a las instalaciones de ADIF con tarjeta distinta a la del resto de personal de esa entidad, disponiendo de tarjeta para el uso del aparcamiento (informe de la inspección de trabajo; folio 196 a 198 de autos).
NOVENO.-TRAGSATEC abona a la demandante los gastos de viaje y desplazamiento que deba realizar por su trabajo (documento nº 11 de los aportados por la empresa; prueba testifical Dª Regina).
DÉCIMO.-Las vacaciones de la actora son autorizadas por TRAGSATEC, siendo habitual que, con carácter previo a la solicitud y autorización de las mismas por TRAGSATEC, se pongan en común con personal técnico de ADIF y su Gerente, a efectos de que el servicio tenga siempre la presencia de algún técnico, cuando sea posible (prueba testifical: Dª Regina, Dª Paula, Dª Ofelia; informe de la Inspección de Trabajo;; folios 294 a 304 y 535 de autos; folio 779 de autos).
DÉCIMO PRIMERO.-La demandante solicita material informático y de oficina a TRAGSATEC, siendo personal de esta entidad quien resuelve las incidencias informáticas que le puedan surgir en el desarrollo de su trabajo (prueba testifical: Dª Regina; documento nº 12 y 13 de los aportados por la empresa demanda). Además, la demandante, en el día a día puede usar la impresora, teléfono, plotter de ADIF, figurando en un listín telefónico de uso en la oficina, junto a personal de ADIF, haciéndose constar en el mismo su puesto de arquitecto y su correo electrónico de tragsa, sin que conste en el listín de personal de ADIF que obra a la web de la actora. La trabajadora puede acceder a los programas de ADIF necesarios para el desarrollo de su trabajo (prueba testifical: Dª Ofelia, Dª Paula; informe de inspección de trabajo; documento nº 4 de los aportados por ADIF).
DÉCIMO SEGUNDO.-El correo electrónico de la actora tiene el dominio trasga (informe de inspección de trabajo; correos electrónicos aportados al ramo de prueba documental de actora y TRAGSATEC).
DÉCIMO TERCERO.-La actora solicita sus permisos a TRAGSATEC (testifical: Dª Regina; folio 814 de autos, documento nº 6 de los aportados por TRAGSATEC).
DÉCIMO CUARTO.- Las nóminas de la demandante son abonadas por TRAGSATEC (hecho no discutido, y acreditado con las nóminas aportadas por trabajadora y empresa).
DÉCIMO CUARTO.-La actora tiene una superior jerárquica, persona de TRAGSATEC, Dª Regina, quien es la responsable técnico del proyecto, y trabaja en la sede de TRAGSATEC. Dª Sabina remite habitualmente informes de seguimiento de su trabajo a Dª Regina, con quien está en permanente contacto vía mail o telefónico respecto de cualquier incidencia que pueda surgir en su trabajo en cuanto a material, permisos, vacaciones y similares. En los primeros años de su desarrollo profesional, Dª Sabina remitía correos frecuentes a Dª Regina en los que incorporaba detalles técnicos sobre su trabajo, incluyendo planos montajes en autocad, presentaciones de power point, informes de seguimiento semanal, detalles sobre asistencia a jornadas, propuestas de adjudicación de parcelas, entre otras. En los últimos tiempos, remite un informe mensual de seguimiento a Dª Regina. En el desarrollo de su trabajo diario en la sede de ADIF, la actora cuenta con acceso a la documentación de esta entidad que se cuelga en una carpeta del ordenador, por parte de la Gerente de ADIF, tratando con ella e incluso con otros jefes de departamento, de manera directa temas del desarrollo del trabajo en el día a día, y recibiendo por su parte instrucciones técnicas, asistiendo, también a reuniones con la gerencia, tanto físicas como telemáticas, en relación a asuntos relacionados con la encomienda realizada por ADIF a TRAGSATEC, siendo este el ámbito en el que desarrolla sus funciones en el desarrollo de las cuales colabora con personal técnico de ADIF y sin acudir a todas las reuniones de la gerencia. En este ámbito también remite y recibe correos electrónicos de y para personal de ADIF, y elabora modelos de plantillas relativas a gastos de explotación, inversión o demoliciones que remite a personal de ADIF, es consultada su opinión sobre la corrección de facturas, participa en inspecciones técnicas de edificios, participa en proyectos de reparcelación (folios 684 a 716 de autos; documento 13 de los aportados por TRAGSATEC; documento 6º D, F, G, K de los aportados por la parte actora; folios 443 ss, folio 436 de autos, folios 474 ss, de autos, folio 539 ss de autos; prueba testifical: Dª Ofelia, Dª Paula y Dª Regina).
DÉCIMO QUINTO.-La responsable técnico del proyecto, Dº Regina, acude dos veces al mes a la sede de ADIF, reuniéndose con la Gerente a efectos de certificación del proyecto, y atendiendo necesidades laborales de las trabajadoras de TRAGSATEC desplazadas en las instalaciones de ADIF (prueba testifical: Dª Regina, Dª Ofelia, Dª Paula).
DÉCIMO SEXTO.-Durante la baja por maternidad de una técnico de ADIF, su trabajo fue derivado a Dª Sabina (prueba testifical: Dª Ofelia; Dª Paula).
DECIMO SÉPTIMO.-TRAGSATEC es un medio propio de la AGE y CCAA y otras entidades públicas, teniendo por objeto la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación de medio ambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias y otros ámbitos conexos, siendo su capital social público (documento nº 1 de los aportados por TRAGSATEC).
DÉCIMO OCTAVO.-En ADIF el personal con categoría profesional de cuadro técnico en arquitectura y edificación, debe ser arquitecto y tiene como funciones colaborar en la realización de estudios e informes técnicos de su ámbito, analizar el estado de edificios, controlar el mantenimiento de los espacios o edificios asignados y colaborar en los procesos, proyectos y concursos de las obras asignadas, así como su seguimiento, siendo su salario anual 31340,76 euros más 1149, 36 (documento nº 8 de los aportados por ADIF).
DÉCIMO NOVENO.-Se da por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo unido a autos.
VEINTE.-Se agotó la vía previa.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que previa estimación de la falta de legitimación pasiva de TRAGSA, desestimo la demanda formulada por Dº Sabina, contra Tragsatec, S.A., y contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y ABSUELVO a tales entidades de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12-2- 21 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5-5-21, señalándose el día 19-5-21 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida frente a TRAGSATEC, S.A., TRAGSA y contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, tendente a que se declarara:
a) La existencia de cesión ilegal de la demandante por TRAGSATEC (antes TRAGSA) a ADIF, y su derecho a la incorporación a ADIF, siendo el contrato de trabajo indefinido con la categoría de Técnico y la antigüedad de 18 de agosto de 2009, optando la demandante por su incorporación a ADIF, condenando solidariamente asimismo a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración,
b) Que se le abone la cantidad de 28.364,99.-€ que entiende se le adeuda, por los conceptos de diferencias entre ambas categorías por el periodo comprendido entre septiembre de 2018 y agosto de 2019, añadiendo a esta suma el 10 % en concepto de mora, lo que hace un total de 31.201,49.-€, condenándose a las demandados solidariamente a su abono; y, en ambos casos, asimismo, desde la sentencia dictada por el Juzgado y hasta que sea totalmente abonada la cantidad a que asciende la condena se le abone el interés básico o de redescuento fijado por el Banco de España, incrementado en dos puntos condenando solidariamente a su pago a las empresas demandas.
SEGUNDO.-El primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193LRJS, interesa revisar el hecho probado decimoctavo, que dice:
'En ADIF el personal con categoría profesional de cuadro técnico en arquitectura y edificación, debe ser arquitecto y tiene como funciones colaborar en la realización de estudios e informes técnicos de su ámbito, analizar el estado de edificios, controlar el mantenimiento de los espacios o edificios asignados y colaborar en los procesos, proyectos y concursos de las obras asignadas, así como su seguimiento, siendo su salario anual 31340,76 euros más 1149, 36 (documento nº 8 de los aportados por ADIF)'.
Propone se rectifique este hecho probado, dado, y a su juicio, la categoría en ADIF, en el caso de que se estimara este recurso, y en su consecuencia la demanda, es la de técnico de estructura de apoyo, y no mando intermedio cuadro técnico como señala la sentencia.
La redacción concreta que postula de este hecho probado es la siguiente:
(Sic) '- En Adif, el personal que realiza labores de apoyo al personal directivo, se integran dentro del grupo de Personal de la Estructura de Apoyo (Grupo 0 y 0 Bis) siendo su categoría es la de técnico y su salario es:
- 2018: 48.231, y 3010,92 de variable, o sea 51.242.-€ - 2019: 49384, y 3010,92 de variable, o sea 52.395.-€'.
TERCERO.- Este primer motivo viene abocado al fracaso, en tanto de la documentación en que sustenta la revisión no se deduce de modo fidedigno, indubitado y fehaciente el texto propuesto, más allá de deducciones, suposiciones o conjeturas. Por lo demás, la convicción de ese hecho es acorde al Documento-8 de la prueba de ADIF, valorado por la juzgadora de instancia, y por el cual se fija el hecho probado cuya rectificación se pretende, desvirtuando las manifestaciones de la recurrente, pues en contra de lo manifestado resulta probado que en las Ofertas de Empleo Público convocadas por ADIF, que incluyen perfiles de Arquitecto Superior, se ofertan con la categoría de Cuadro Técnico.
Indicar, además, que sobre este punto la sentencia explica y motiva exhaustivamente los cometidos realmente realizados por la actora, después de valorar la prueba testifical, señalando que:
'La testigo Dª Paula, manifestó que la actora realizaba trabajos dentro de la encomienda, de forma que, aunque en la demanda se pretende dejar ver que estos trabajos excedían de la misma, nada se ha probado en relación a esta cuestión, más allá de las opiniones de la testigo Dª Ofelia (cuyo testimonio, insistimos, fue creíble, en aquello de lo que tiene conocimiento directo como técnico, pero sin que puedan imponerse sus conclusiones jurídicas sobre una cuestión, por más que se le otorgue credibilidad a su testimonio), sobre que determinadas actividades como la inspección técnica de edificios, no entraban dentro de esta encomienda, insistimos, opiniones, que se ven desvirtuadas por la manifestación de la Gerente, responsable del departamento, que no dio en el plenario una opinión, sino una explicación sobre la cuestión: así, razonó que el saneamiento del suelo público de ADIF es un concepto muy amplio y que dura mucho tiempo, y que es muy variado. Explicó que el fin último del saneamiento es la comercialización de inmuebles; que hay una parte pública del suelo en relación a la que hay que hacer tareas de protección de la calificación y aquello que no esté ocupado por vía hay que destinarlo a gestión, para venta o arrendamiento, de forma que si hay un inmueble que se destina a arrendamiento y hay que practicar sobre el mismo una ITE, eso también forma parte de las tareas de la encomienda. En esencia Dª Paula, manifestó que todos los trabajos de la actora estaban dentro de la encomienda que justificaba su contrato. El hecho de que Dª Sabina fuera la persona a la que se derivaron trabajos de una técnico de ADIF, no puede ser relevante a los efectos pretendidos en la demanda, puesto que, como manifestó la gerente Dª Paula, la labor de saneamiento es muy amplia y a largo plazo de lo que se deduce que hay partes del trabajo imbricadas que no pueden detenerse siendo lógico que se ocupara de ellas Dª Sabina, persona cualificada y con amplia autonomía y conocimientos, pero siempre, así lo dijo la gerente, dentro de la encomienda, y afirmando la responsable que su trabajo era parecido al de Dª Ofelia pero no exactamente igual, recalcando que no acudía a reuniones de alto nivel'
CUARTO.-El segundo motivo, esta vez con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, y por las razones que expone, denuncia infracción del artículo 43 del ET, así como doctrina judicial asociada, sosteniendo, en esencia:
- Tragsatec, no es una ETT.
- Hay mera puesta a disposición de trabajadores, nada más.
- Tragsatec no tiene una organización estable en el centro de trabajo donde tiene a sus empleados desplazados.
- Tragsatec no cuenta con medios para realizar la actividad.
- Tragsatec no ejerce la función de empresario, de empleador, ni el poder de dirección y organización.
QUINTO.-Son hechos declarados probados con incidencia para resolver el litigio los que siguen:
1.- La actora viene prestando servicios como empleada de la entidad Tragsatec, S.A., (en adelante en esta resolución TRAGSATEC) como titulada superior, con salario base mensual 1687,02 euros, y antigüedad de 18/8/2009.
2.- Entre TRAGSATEC y ADIF se ha firmado en 2007 un convenio marco de colaboración, al que se le han realizado adendas con posterioridad. Entre TRAGSATEC y ADIF, se firmó Contrato 3.17/40201.0032, de 1 de enero de 2018 con el objeto de asistencia técnica en acciones de saneamiento físico jurídico de los suelos de ADIF en Madrid y Castilla la Mancha, para el periodo 2018-2020 que, obrante en autos como documento nº 2 de los aportados por ADIF y 19 de los aportados por ADIF, y a los folios 188 a 190, se da íntegramente por reproducido, dándose igualmente por reproducido el pliego de prescripciones técnicas de la asistencia, obrante en autos a los folios 176 y siguientes y al documento nº 20 de los aportados por TRAGSATEC. Con carácter previo, entre las mismas partes, en virtud de acuerdos de colaboración, se habían suscrito contratos desde el 2010, que obrantes en autos a los documentos nº 22 a 30 de los aportados por TRAGSATEC se reproducen íntegramente.
3.- La demandante, presta sus servicios en la Gerencia de ADIF desde el inicio de su relación laboral, fijándose como objeto de sus distintos contratos con la entidad TRAGSATEC los encargos que esta recibía de ADIF en virtud de los acuerdos antes descritos.
4.- La actora, en el desarrollo de su trabajo, ubicado físicamente en la sede de ADIF, en la gerencia de patrimonio y urbanismo, ocupa una zona compuesta por una mesa de 4 puestos, en la que está ella frente a otra trabajadora, también contratada por TRAGSATEC. En la misma planta hay personal técnico de ADIF que realiza tareas de saneamiento físico jurídico de los suelos de Madrid y Castilla la Mancha. En la actualidad, como consecuencia de la pandemia, trabaja en su domicilio.
5.- La entidad demandada TRAGSATEC, proporciona a la actora Tablet, móvil software y ordenador propios.
6.- La trabajadora realiza fichaje con equipo informático de TRAGSATEC, siendo controlado su horario por esta empresa.
7.- La demandante recibe formación por parte de TRAGSATEC.
8.- La demandante accede a las instalaciones de ADIF con tarjeta distinta a la del resto de personal de esa entidad, disponiendo de tarjeta para el uso del aparcamiento.
9.- TRAGSATEC abona a la demandante los gastos de viaje y desplazamiento que deba realizar por su trabajo.
10.- Las vacaciones de la actora son autorizadas por TRAGSATEC, siendo habitual que, con carácter previo a la solicitud y autorización de las mismas por TRAGSATEC, se pongan en común con personal técnico de ADIF y su Gerente, a efectos de que el servicio tenga siempre la presencia de algún técnico, cuando sea posible.
11.- La demandante solicita material informático y de oficina a TRAGSATEC, siendo personal de esta entidad quien resuelve las incidencias informáticas que le puedan surgir en el desarrollo de su trabajo. Además, la demandante, en el día a día, puede usar la impresora, teléfono, plotter de ADIF, figurando en un listín telefónico de uso en la oficina, junto a personal de ADIF, haciéndose constar en el mismo su puesto de arquitecto y su correo electrónico de TRAGSA, sin que conste en el listín de personal de ADIF que obra a la web de la actora. La trabajadora puede acceder a los programas de ADIF necesarios para el desarrollo de su trabajo.
12.- El correo electrónico de la actora tiene el dominio TRASGA.
13.- La actora solicita sus permisos a TRAGSATEC.
14.- Las nóminas de la demandante son abonadas por TRAGSATEC.
15.- La actora tiene una superior jerárquica, persona de TRAGSATEC, Dª Regina, quien es la responsable técnico del proyecto, y trabaja en la sede de TRAGSATEC. Dª Sabina remite habitualmente informes de seguimiento de su trabajo a Dª Regina, con quien está en permanente contacto vía mail o telefónico respecto de cualquier incidencia que pueda surgir en su trabajo en cuanto a material, permisos, vacaciones y similares. En los primeros años de su desarrollo profesional, Dª Sabina remitía correos frecuentes a Dª Regina en los que incorporaba detalles técnicos sobre su trabajo, incluyendo planos montajes en autocad, presentaciones de power point, informes de seguimiento semanal, detalles sobre asistencia a jornadas, propuestas de adjudicación de parcelas, entre otras. En los últimos tiempos, remite un informe mensual de seguimiento a Dª Regina. En el desarrollo de su trabajo diario en la sede de ADIF, la actora cuenta con acceso a la documentación de esta entidad que se cuelga en una carpeta del ordenador, por parte de la Gerente de ADIF, tratando con ella e incluso con otros jefes de departamento, de manera directa temas del desarrollo del trabajo en el día a día, y recibiendo por su parte instrucciones técnicas, asistiendo, también a reuniones con la gerencia, tanto físicas como telemáticas, en relación a asuntos relacionados con la encomienda realizada por ADIF a TRAGSATEC, siendo este el ámbito en el que desarrolla sus funciones en el desarrollo de las cuales colabora con personal técnico de ADIF y sin acudir a todas las reuniones de la gerencia. En este ámbito también remite y recibe correos electrónicos de y para personal de ADIF, y elabora modelos de plantillas relativas a gastos de explotación, inversión o demoliciones que remite a personal de ADIF, es consultada su opinión sobre la corrección de facturas, participa en inspecciones técnicas de edificios, participa en proyectos de reparcelación.
16.- La responsable técnico del proyecto, Dº Regina, acude dos veces al mes a la sede de ADIF, reuniéndose con la Gerente a efectos de certificación del proyecto, y atendiendo necesidades laborales de las trabajadoras de TRAGSATEC desplazadas en las instalaciones de ADIF.
17.- En ADIF el personal con categoría profesional de cuadro técnico en arquitectura y edificación, debe ser arquitecto y tiene como funciones colaborar en la realización de estudios e informes técnicos de su ámbito, analizar el estado de edificios, controlar el mantenimiento de los espacios o edificios asignados y colaborar en los procesos, proyectos y concursos de las obras asignadas, así como su seguimiento, siendo su salario anual 31340,76 euros más 1149, 36.
SEXTO.- Bajo las premisas fácticas que anteceden la sentencia recurrida, muy elaborada tanto fáctica como jurídicamente, razona así, para desestimar la demanda:
'Pues bien, tras el examen de las normas que inciden sobre la cuestión y que se han citado con anterioridad, se concluye que la subcontrata de ADIF con TRAGSATEC no constituye fenómeno interpositorio ni cesión ilegal alguna, sino la externalización de unos trabajos muy específicos y claramente delimitados con independencia de su amplitud de ejecución (los de asistencia técnica para el saneamiento urbanístico de los suelos de la encomendante en determinados territorios), que pueden ser encomendados a una Empresa especializada como TRAGSATEC al ostentar suficiente autonomía y sustantividad propia en el ámbito del proyecto en el que se incluyen. La justificación técnica de la subcontrata se desprende de la simple lectura del proyecto inicial y de la amplitud de su objeto, pues en relación al mismo los trabajos de asistencia técnica conforman solo una pequeña parte que no puede ser cubierta con personal propio de la contratista (ADIF), al tener ésta un objeto social de gran amplitud que abarca múltiples actividades por lo que se hace inviable -y antieconómico- que pueda ejecutar con personal propio la totalidad de las tareas que son necesarias para llevar a cabo los proyectos que se le encomiendan. Se juzga, pues, razonable, desde el punto de vista de la eficiencia y optimización de los recursos públicos, que se contrate con un tercero la ejecución de una parte autónoma de los mismos. Para alcanzar estas conclusiones, hemos estado a lo establecido en el informe de la inspección de trabajo, con presunción de certeza que no se ha desvirtuado en el plenario, en relación a la ubicación física de la demandante, horarios, vacaciones, permisos, fichajes, tarjeta de acceso, desarrollo del trabajo, entre otros datos. También se han valorado las testificales propuestas a instancias de las distintas partes. Todas ellas, valoradas, conforme a las reglas de la sana crítica, han resultado creíbles, por su conocimiento directo del asunto, ausencia de interés, coherencia entre los testimonios, y aval por los documentos obrantes en autos. Ahora bien, la conclusión alcanzada tras la práctica de esta prueba no puede ser la pretendida por la actora. En realidad, la situación fáctica que da origen al presente litigio no ha sido controvertida (salvo en algunos detalles que más adelante se valorarán), debiendo solo valorarse si la misma, tal cual ha sido descrita en el relato fáctico, encuentra o no amparo legal, o si conforma un fenómeno de interposición ilícito que pueda considerarse constitutivo de cesión ilegal'.
SEPTIMO.- Más adelante, añade:
'La demandante presta servicios para TRAGSATEC, entidad (no se ha cuestionado) que cuenta con infraestructura y plantilla propia. Si la actora trabajaba físicamente en las instalaciones de ADIF utilizando los recursos propios (aplicaciones, impresora, plotter o teléfono) y documentación de la misma no era porque su Empresa careciera de infraestructura y recursos propios, sino porque así lo exigía la naturaleza de los servicios a ejecutar, y así está previsto en la propia contrata, no habiéndose demostrado -ni alegado siquiera- que TRAGSATEC fuera una Empresa ficticia constituida sólo para ceder trabajadores a terceras empresas. Tampoco se ha demostrado que fuera ADIF quien desempeñaran sobre la demandante las facultades directivas y organizativas propias de un empresario, ya que de la testifical y documental practicadas se desprende que las aquella empresa no decidía la concesión de las vacaciones, permisos o ausencias de la trabajadora, sino que sólo eran informadas de las fechas de su disfrute a los solos efectos de una mejor organización del trabajo. No se ha probado que las personas de ADIF que según la actora eran sus superiores directas (Dª Paula, en concreto, Gerente de patrimonio y urbanismo) controlara el cumplimiento de su jornada y horario o ejerciera sobre la misma potestades disciplinarias, sino sólo que le proporcionaba indicaciones técnicas sobre los trabajos a desarrollar, sin que lo anterior pueda considerarse impropio o anómalo cuando un grupo de personas trabaja en un proyecto común, y lógico para el buen fin y desarrollo del mismo
La demandante no tenía correo electrónico propio de ADIF, sino de TRAGSATEC, ni fichaba diariamente como hacía el personal de ADIF, el control de su horario y asistencia se realizaba por TRAGSATEC. Su tarjeta de acceso a las instalaciones con el membrete de ADIF, a efectos de aparcamiento únicamente (así lo dice el Inspector de Trabajo) no tiene virtualidad alguna si lo comparamos con su situación laboral general, pues no deja de ser un simple mecanismo de control externo que no representa per se el ejercicio de las funciones de un empleador.
Era su Empresa quien abonaba mensualmente la nómina y a la que remitía cada mes el certificado de horas de trabajo realizadas y con arreglo al cual TRAGSATEC facturaba después a ADIF los servicios prestados. La coordinadora del proyecto era una trabajadora de TRAGSATEC y la ausencia de personal de esta empresa en las dependencias de ADIF carece de trascendencia si tenemos en cuenta la especificidad de los trabajos a realizar y que sólo la actora y otras tres compañeras más una de apoyo habían sido destinadas por TRAGSATEC para dicho proyecto, constando además en la documental, y de la testifical de Dª Regina, no sólo que la comunicación con ella era constante y fluida, sino que periódicamente se le enviaba un informe de seguimiento y que, en los primeros tiempos de la relación laboral, el seguimiento incluía especificaciones de naturaleza técnica hasta que Dª Sabina fue alcanzando autonomía en el desarrollo de su trabajo, autonomía que la gerente de ADIF que depuso en el plenario, manifestó que tenía Dª Sabina. Consta en la documental, y así lo corroboró Dª Regina, que los medios materiales tales como Tablet, teléfono móvil, ordenador, software, eran proporcionados por TRAGSATEC, quien resolvía sus incidencias informáticas. También por las mismas fuentes de prueba, se ha acreditado que era esta empresa quien le prestaba formación a la demandante. La testigo Dª Paula, manifestó que la actora realizaba trabajos dentro de la encomienda, de forma que, aunque en la demanda se pretende dejar ver que estos trabajos excedían de la misma, nada se ha probado en relación a esta cuestión, más allá de las opiniones de la testigo Dª Ofelia (cuyo testimonio, insistimos, fue creíble, en aquello de lo que tiene conocimiento directo como técnico, pero sin que puedan imponerse sus conclusiones jurídicas sobre una cuestión, por más que se le otorgue credibilidad a su testimonio), sobre que determinadas actividades como la inspección técnica de edificios, no entraban dentro de esta encomienda, insistimos, opiniones, que se ven desvirtuadas por la manifestación de la Gerente, responsable del departamento, que no dio en el plenario una opinión, sino una explicación sobre la cuestión: así, razonó que el saneamiento del suelo público de ADIF es un concepto muy amplio y que dura mucho tiempo, y que es muy variado. Explicó que el fin último del saneamiento es la comercialización de inmuebles; que hay una parte pública del suelo en relación a la que hay que hacer tareas de protección de la calificación y aquello que no esté ocupado por vía hay que destinarlo a gestión, para venta o arrendamiento, de forma que si hay un inmueble que se destina a arrendamiento y hay que practicar sobre el mismo una ITE, eso también forma parte de las tareas de la encomienda. En esencia Dª Paula, manifestó que todos los trabajos de la actora estaban dentro de la encomienda que justificaba su contrato. El hecho de que Dª Sabina fuera la persona a la que se derivaron trabajos de una técnico de ADIF, no puede ser relevante a los efectos pretendidos en la demanda, puesto que, como manifestó la gerente Dª Paula, la labora de saneamiento es muy amplia y a largo plazo de lo que se deduce que hay partes del trabajo imbricadas que no pueden detenerse siendo lógico que se ocupara de ellas Dª Sabina, persona cualificada y con amplia autonomía y conocimientos, pero siempre, así lo dijo la gerente, dentro de la encomienda, y afirmando la responsable que su trabajo era parecido al de Dª Ofelia pero no exactamente igual, recalcando que no acudía a reuniones de alto nivel'.
OCTAVO.-Ya adelantamos se comparten por la Sala los criterios que lucen en la sentencia recurrida, sin apreciarse cesión ilegal o fenómeno interpositorio.
Los precedentes normativos de la cesión ilegal se remontan en España al Decreto Ley 15-2-1952, sobre responsabilidades de carácter civil y penal por incumplimiento de las leyes laborales, contemplándola como cesión temporal de todo o parte del personal de una empresa a otra, medie o no una compensación económica, a título lucrativo o gratuito, y al Decreto número 3677/1970, de 17 de diciembre, con clara influencia de la Ley italiana de 1960 y del modelo europeo en general, reputando como prohibida cualquier clase de cesión, fraudulenta o no, manteniendo la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario ya prevista en el Decreto de 1952, e introduciendo como novedad la adscripción obligatoria del trabajador a la empresa donde prestase sus servicios, sin posibilidad de elección, adscripción forzosa que perdurará hasta la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, la cual reconoce el derecho de elección del trabajador entre la empresa cedente o cesionaria. De ahí pasa al art. 43 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 -Ley 8/1980, de 10 de marzo- , bajo la rúbrica 'Garantías por cambio de empresario', mostrando el legislador una clara aversión a la relación triangular o tripolar de la prestación laboral, con un tenor literal diferente del actual, pero coincidente en el fondo.
Llegamos así a la reforma del artículo 43 del ET por el art. 2 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo, de medidas urgentes de fomento de la ocupación. La Exposición de Motivos de esta Ley muestra la preocupación del Gobierno por la gravedad de la situación económica y su incidencia en el mercado de trabajo, apuntando a la necesidad de recuperar la senda del crecimiento económico y mejorar la competitividad de las empresas, como base imprescindible del mantenimiento y de la creación de empleo. A tal fin mejora los servicios públicos de empleo, ' primando su eficacia sobre inútiles cargas burocráticas', eliminando la obligación del empresario de contratar a través del Instituto Nacional de Empleo y posibilita la existencia de agencias de colocación sin fines lucrativos, además de anunciar la permisividad de las empresas de trabajo temporal ' cuyo funcionamiento con las debidas garantías y controles, (...) harán más transparente y operativo el mercado de trabajo'. A tenor del artículo 2 de esta Ley:
'La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan'.
La reforma introducida a la cesión ilegal de trabajadores por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, cuyo origen hay que encontrar e el acuerdo de mayo de 2006 y en el Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador. Dicha reforma se limita a sintetizar los criterios asentados por el Tribunal Supremo para distinguir las contratas de obras y servicios lícitas del prestamismo prohibido, pasando a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el artículo 43.2 del ET, del siguiente tenor:
'En todo caso , se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.
Doctrinalmente parece existir coincidencia en que esta Reforma de 2006 ha dejado pasar sin duda una buena oportunidad para desarrollar profundamente en todos sus aspectos sustantivos y procesales, con mayor criterio, la'morfología poliédrica' inherente a la cesión ilegal de trabajadores, mucho más rica que la mera distinción entre la lícita subcontratación de las pseudos contratas. (Tobía García). El precepto, luego de precisar el prestamismo legal o permitido solamente alcanza a la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa a través de una empresa de trabajo temporal debidamente autorizada, es parco en palabras en concepto y en la definición de situaciones que pueden encuadrarse en el supuesto de hecho que regula, lo que sorprende de manera ingrata teniendo en cuenta las graves consecuencias aparejadas en el ámbito sancionador y penal - CP art. 312 y RDLeg 5/2000 art. 8.5- (Martín Jiménez). Dicho de otra manera, con la Reforma de 2006, en la nueva redacción del artículo 43.2 del ET, no se agotan todas las posibilidades, en la medida que el legislador ha seleccionado solamente alguno de los criterios judiciales que señalan a la cesión ilegal, los que entendió más relevantes, pero dejando al margen otros no por ello menos importantes (Del Rey Guanter). No parece quepa otra interpretación a la vista de las expresiones conscientemente utilizadas por el legislador tales como: ' En todo caso', o 'cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias'.
Así como los supuestos de cesión ilegal de trabajadores no se agotan con los expresados en el artículo 43.2 del ET, otro tanto de lo mismo cabe decir de los supuestos de cesión legal de trabajadores referidos en el artículo 43.1 del mismo Texto Legal, esto es, los llevados a cabo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, al existir otros no contemplados en dicha norma que habilitan también la cesión legal de trabajadores. Es el caso de los deportistas profesionales que son cedidos a otros clubes o entidades deportivas contando con el consentimiento expreso de deportista y del club de origen, cuando no hayan sido utilizados sus servicios durante toda una temporada para participar en competición oficial ante el público - art. 11 del R.D. 1006/85-; o el de los estibadores portuarios para 'mantener el adecuado nivel de profesionalidad' - art. 10 y 11 del R.D.L. 2/1986- ; o el de trabajadores que son cedidos a una empresa del mismo grupo de empresas por razones organizativas, por entenderse que no hay voluntad de dañar los intereses del trabajador, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria entre todas ellas en su condición de empleadoras ( SSTS de 26 noviembre 1990, Rec. 645/90, de 30 junio 1993, Rec. 720/1992, de 21 diciembre 2000 , Rec. 4383/99, y de 4 abril 2002, Rec. 3045/2001) ; y el del trabajador sujeto a una relación ordinaria que pasa a desempeñar actividades de alta dirección en otra empresa que mantiene relaciones de grupo con la empresa de origen - art. 9 RD 1382/1985, de 1 de agosto-.
Las diferencias entre misión en el grupo y cesión son notables, ya que los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real, con lo que la movilidad, en tanto responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo ha de reputarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador.
Aunque el 43.1 ET se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas, es factible entender que existirá también cesión ilegal de trabajadores en los supuestos de cesión definitiva o permanente, pues no tendría sentido permitir lo más grave y castigar lo menos, esto es, otorgar mejor trato normativo a una cesión de mayor gravedad productora de efectos aún más perjudiciales a los trabajadores. (Sagardoy Bengoechea).
Pese a la defectuosa redacción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores que, al regular la cesión, se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido. Para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. ( STSJ Aragón de 8 abril 2008).
NOVENO.-El objetivo último pretendido por la cesión ilegal es la especulación fraudulenta de mano de obra, obteniéndose un beneficio por quien nada aporta a la realización del servicio, esto es, un 'ilícito enriquecimiento a favor del prestamista'. ( STS de 17 diciembre 2001, Rec. 244/2001). Pero también son sus finalidades eludir responsabilidades laborales, provocar insolvencias empresariales o la reducción artificial del número de trabajadores de una empresa con cualquier propósito. (Martin Valverde). En fin, con la prohibición de la cesión de trabajadores se trata aflore la relación laboral real sobre la relación simulada formal , coincidiendo la una con la otra, para que quien es verdadero empresario asuma las obligaciones que le corresponden, ' evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes'( STS UD 30 noviembre 2005, Rec. 3630/2004). Si el trabajo no es una mercancía es menester contemplar con precaución la intermediación empresarial, por las reminiscencias históricas de la esclavitud y porque la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso con carácter prioritario. (Varela Autrán).
DÉCIMO.-Doctrina y jurisprudencia convienen en afirmar nos encontramos ante una contrata de obras o servicios y, por lo tanto, en el radio de acción del art. 42ET, cuando concurren los siguientes elementos con valor indiciario u orientador ( SSTS UD 3 enero 2005, Rec. 3911/2004 y 14 marzo -2006, Rec. 66/2005, STSJ País Vasco 7 febrero 2006, Rec. 2541/2005, STS Canarias/Las Palmas de 16 enero 2006, Rec. 690/2003 y Aragón 5-abril 2006, Rec. 189/2006):
a) Que la empresa contratista disponga de una organización con existencia autónoma e independiente, habiendo quedado válidamente constituida y cumplido con los trámites formales para su puesta en funcionamiento.
b) Que la empresa contratista cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad. Entre los medios materiales, máquinas, instalaciones y herramientas necesarias, y entre los medios personales la existencia de distintos grupos profesionales y personal directivo.
c) Que la empresa contratista organice, dirija y controle el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva, no de manera general sino en relación con el trabajador concreto y no actuando como mero delegado de la empresa principal.
d) Que la empresa contratista asuma las responsabilidades y los riesgos propios de su actividad.
e) Desarrollar la empresa contratista una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria de ésta.
UNDÉCIMO.-La doctrina jurisprudencial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico tales como capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva. De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente prohibido. ( SSTS de 3 octubre 2005 y de 4 marzo 2008).
DUODÉCIMO.-Lo relevante y decisivo para que exista una lícita contrata o subcontrata de obras o servicios reside en que existe una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado. ( SSTSJ Madrid de 5 mayo 2008 y de 2 junio 2008).
DÉCIMO-TERCERO.- En un principio, la cesión ilegal parecía ceñirse en la jurisprudencia a la interposición de un empresario aparente, pero posteriormente el fenómeno del prestamismo prohibido se amplía a las empresas reales dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias. ( SSTS 14 septiembre 2001, Rec. 2142/2000, 17 enero 2002, Rec. 3863/2000, 3 octubre 2005, Rec. 3911/2004, 30 noviembre 2005, Rec. 3630/2004, y 14 marzo 2006, Rec. 66/2005.) Y es que cabe la cesión entre dos empresas reales si el trabajador de la contratista trabaja permanentemente para la principal y bajo las órdenes de ésta. Aunque la empresa contratista tenga una actividad y una organización propias, lo relevante, a efectos de la cesión, consiste en que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria, no implicando en ella su organización y riesgos empresariales. ( SSTS 17- Julio 1993, Rec. 712/92; 12 diciembre 1997 , Rec. 3153/96-; 03 febrero 2000, Rec. 1430/99-; 14 septiembre 2001, Rec. 2142/00-; 27 diciembre 2002, Rec. 1259/02-; 16 junio 2003 , Rec. 3054/01-; 11 noviembre 2003, Rec. 3898/02-; 20-septiembre 2003, Rec.1741/02-; 03 octubre 2005, Rec. 3911/04-; 30 noviembre 2005, Rec. 3630/04-; 14 marzo 2006, Rec. 66/05; 24 abril 2007, Rec. 36/06-; 21 septiembre 2007, Rec. 763/0-; 26- septiembre 2007, Rec. 664/06- ; 04 diciembre 2007, Rec.1377/06, y 4 marzo -2008, Rec. 1310/07).
DÉCIMO-CUARTO.- La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática , acaso por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico-jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, intrincado, complejo y variado régimen jurídico . (Salinas Molina). Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final. (Martinez Garrido).
El fundamento de la descentralización productiva lícita hay que encontrarlo en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa dentro de una economía de mercado, y en la cual se integra la libertad de organización y dirección de la actividad productiva, en línea con el art. 1 del ET, así como en el principio de la división en el trabajo, lo que habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, esquivando su propia condición. Por lo que mal cabe un empleador se escude en la libertad empresa para justificar la cesión ilegal. Sencillamente, quien así actúa no está ejercitando la libertad de empresa. (Pérez De Los Cobos)
En otras ocasiones la línea divisoria se ha trazado en relación con la doctrina del empresario efectivo, ponderando el desempeño de la posición empresarial en relación al trabajador concreto. De esta manera, si la empresa contratista asume la posición de empresario o empleador respecto de sus trabajadores, desempeñado los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se está ante una contrata regulada en el art. 42ET, aunque, excepcionalmente, sobre lo que volveremos después, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no es suficiente para eliminar la cesión ilegal si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como se indica en SSTS 16 junio 2003, Rec. 3054/2001 y 14 marzo 2006 , Rec. 66/2005.
La cesión de trabajadores puede darse de forma encubierta, bajo la apariencia de una verdadera contrata entre dos empresas con entidad y existencia reales, con organizaciones diferenciadas e instalaciones propias, actividades separadas, y plantillas independientes y cada una con sus propios riesgos. En este caso, quien ocupa la posición de empresa contratista es un verdadero empresario, pero no realiza él mismo con sus instrumentos y medios materiales y personales la parte de actividad que se le encarga, ni pone en juego su propia organización, limitándose a suministrar mano de obra al empresario por lo que incurre o puede incurrir en la cesión prohibida por el art. 43 ET. ( SSTS de 20 septiembre 2003, Rec. 1741/2002, 14 septiembre 2001 , Rec. 2142/2000, y 3 octubre 2005 , Rec. 3911/2004).
El ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas corresponde únicamente al contratista, mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista. (Montoya Melgar).
DÉCIMO-QUINTO.-En esta misma línea, la STS de 30 noviembre 2005, Rec. 3630/2004, ha establecido:
'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores[...] El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios'. Y en el mismo sentido dijimos en la ya citada sentencia de 3 de octubre de 2005 que, 'como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial'.
En ocasiones, el mero el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no es suficiente para eliminar la cesión si se alcanza la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las SSTS 17 julio 1993, Rec. 1712/1992, y 15 noviembre 1993, Rec. 1294/1992, que estimaron si bien el titular de la concesión del locutorio desempeñaba funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se calificó como laboral.
DÉCIMO-SEXTO.-En esquemática síntesis, algunos de los criterios jurisprudenciales para identificar la cesión ilegal son los que siguen:
A). Criterio de prevalencia del suministro de trabajadores con localización del servicio en las instalaciones de la empresa principal.
Es el supuesto contemplado en la STS 16 junio 2003, Rec. 3054/2001. Examinaba un caso en el que, dadas las dificultades de calificación, atendiendo al conjunto de los datos disponibles en relación con las características de la actividad desarrollada, el Alto Tribunal llega a la conclusión de que prevalece el suministro de trabajadores sobre el desarrollo de una actividad empresarial propia por parte de la contratista dotada de la necesaria autonomía. En efecto, aunque se indica que la empresa auxiliar contaba con material propio, no se precisaba cuál pudiera ser éste, y lo cierto era que los elementos esenciales para el desarrollo de la actividad contratada, a excepción de los trabajadores, pertenecían a la principal que aportaba el local en el que se realiza el trabajo y el equipo telefónico e informático preciso para la ejecución de las tareas de información y captación de clientes. No se le oculta al Tribunal hay actividades típicas de la descentralización productiva del artículo 42 del ET, como es el caso de las contratas de limpieza y de seguridad, que se realizan siempre en los locales de la empresa principal, pero se justifican por la propia naturaleza del servicio concertado -limpieza, vigilancia- que exigen esta localización, mientras que en el asunto sometido a su consideración la localización del servicio en la principal revelaba la ausencia de soporte empresarial en la empresa que actúa como contratista. Conclusión reforzada con la aportación por la principal de los instrumentos de producción esenciales, con lo que el supuesto se aproximaba al de los ' locutorios telefónicos,' objeto de análisis en la STS de 17 julio 1993 antes citada, no pudiéndose considerar empresario, aunque formalmente ejerza funciones propias de éste en la gestión de personal, a quien no controla los medios indispensables para la realización de su actividad empresarial.
B). Criterio del mantenimiento del volumen productivo, turnos y horarios de la empresa principal gracias al suministro de trabajadores por la empresa auxiliar.
En el asunto resuelto por la STSJ de Madrid 17 diciembre 2007, Rec. 2606/2007, los trabajadores de la contratista realizaban para la principal, ellos solos, utilizando los medios y esquema organizativo de esta última, algunos de sus turnos de trabajo, reforzando su capacidad productiva, de manera que sin ello la principal no podía mantener su volumen productivo, ni el sistema de horarios y turnos, por lo que acaba por concluir estamos ante el tráfico prohibido del art. 43 del ET.
C). Criterio de aportación de los medios productivos básicos y ejercicio del poder de organización y dirección por la empresa principal para así suplir sus limitaciones de plantilla.
En ocasiones el prestamismo prohibido se utiliza por las Administraciones Públicas como medio para suplir sus limitaciones presupuestarias y de plantilla. Así, en la cuestión examinada por la STSJ Madrid de 16 julio 2007, Rec. 561/2007, las actoras prestaban servicios en el Organismo Autónomo Fondo de Explotación de los Servicios de Cría Caballar y Remonta del Ministerio de Defensa (en adelante FESCR) con la categoría de auxiliares administrativos, en virtud de contratos de trabajo suscritos desde la fecha de su ingreso con las distintas adjudicatarias, cuyo objeto era la prestación de asistencia consistente en servicio de grabadores de datos en la Jefatura de Cría Caballar y Remonta de Madrid y Laboratorio de Genética Molecular de Córdoba. Todas y cada una de las trabajadoras, se dedicaron, manejando un programa informático del propio FESCR, y con los ordenadores suministrados por este organismo, siguiendo las instrucciones de los mandos militares en el centro destinados, a confeccionar unas fichas registro del ganado equino de raza española en las que figuraban los datos genéticos y genealógicos de los distintos ejemplares censados. La intervención de la empresa auxiliar para la que trabajaban las demandantes era meramente de interposición, de titular formal o ficticio del vínculo laboral, sin asumir funciones en ningún momento de organización y dirección patronal, limitándose a proporcionar el personal al Ministerio de Defensa, siendo el organismo autónomo el que asumió en todo momento el papel de verdadero empleador, organizando, ordenando, dirigiendo, coordinando y supervisando su trabajo, por lo que, como no podía ser de otra manera, el Tribunal termina por convalidar la cesión ilegal apreciada por el Juzgado, apreciando que los contratos administrativos formalizados por el Ministerio de Defensa no eran otra cosa, que una 'tapadera', una cobertura para suplir las limitaciones de plantilla del organismo autónomo, y que en modo alguno podía justificar la cesión de trabajadores únicamente permitida a través de empresas de trabajo temporal.
D). Criterio de la forma de pago por la principal a la contratista.
Si se pacta una retribución fija mensual a abonar por la empresa principal a la contratista, asumiendo así los riesgos de su actividad esta última, se sostiene judicialmente hay indicios para deducir no existe una cesión ilegal de trabajadores, mientras que, si por el contrario, el precio del contrato civil entre empresas se fija atendiendo, por ejemplo, al número de teleoperadores cedidos, horas de trabajo realizadas, tarifas por unidad de tiempo, tipo de jornada diurna o nocturna, se interpreta concurre un indicio de cesión ilegal. Este es el criterio seguido por STS de 16 junio 2003, Rec. 3054/2001, y SSTSJ Madrid 19 mayo 2008, Rec. 480/2008, y 6-octubre -2008, Rec. 2875/2008.
E). Criterio del ejercicio del poder de dirección y control de la actividad.
La doctrina judicial más reciente tiende a prestar especial atención al ejercicio de los poderes típicamente empresariales de la relación laboral, entendiendo que no media cesión si es un empleado de la subcontratista quien organiza la actividad de los trabajadores destacados; así, por ejemplo, no se ha visto cesión (sino contrata de servicios) cuando una fábrica de detergentes concierta con empresa auxiliar la tarea de incorporar las asas de plástico (remachadas) a los paquetes del producto, pese a realizarse en instalaciones y con maquinaria de la principal ( STSJ Navarra nº 136 de 9 mayo 2003). A la inversa, se considera desnaturalizada la contrata cuando 'la empresa principal efectúa un control inmediato, directo y constante' de la actividad productiva pues ello comporta 'que sea la empresa principal quien directamente reciba los frutos de su trabajo' [ STSJ Galicia 16 diciembre 2003 ].
Para la STSJ Aragón 8 abril 2008: ' (...) Si el empresario se limita a impartir instrucciones generales sobre los modos de producción, de forma que la concreta organización de la actividad corre a cargo del empresario contratista, se tratará de una contrata lícita. Pero si el empresario principal desciende a organizar la actividad de los trabajadores, de forma que no se limita a contratar un resultado (la obra o servicio contratado) sino que interviene en la organización de la prestación laboral, existirá una cesión ilícita de trabajadores.
Así pues, la organización y dirección del trabajo, su naturaleza específica y distinta de la de la empresa principal, la ejecución por la contratista de similares tareas para otras empresas, y la asunción del riesgo empresarial, quedan, en este caso, como principales datos para distinguir la contrata del servicio de la cesión ilegal de trabajadores (...)'.
F). Criterio de ausencia de infraestructuras por la empresa auxiliar por su falta de aportación de elementos materiales y personales que conforman su estructura empresarial.
Desde luego, si el empresario auxiliar (mera empresa aparente o ficticia) carece de estructura y entidad propias, de verdadera organización productiva, y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios estamos ante cesión ilícita; en tal sentido pueden verse las SSTS de 18 marzo 1994, Rec. 558/1993, y 21 marzo 1997, Rec. 3211/199. Existe cesión ilegal en el acuerdo empresarial de arrendamiento de servicios (aunque realizado por empresas solventes y reales) que se agota en ese suministro de mano de obra, desplegada en el marco del proceso productivo de la empresa principal y sin aportar ninguna infraestructura [ SSTS de 14 septiembre 2001 (RJ 2002, 582); 17 enero 2002 (RJ 2002, 3755)] esto es, de los elemento materiales y personales que conforman su estructura empresarial.
Recapitulando, la jurisprudencia hace una aplicación ponderada de los datos y circunstancias concurrentes para globalmente o en su conjunto deducir equitativamente si estamos o no ante la cesión ilegal, lo que si bien se mira no coincide con el tenor literal del art. 43ET para el que basta la concurrencia de una sola de las circunstancias que describe para calificar la cesión ilegal. (García Perrote).
DÉCIMO-SEPTIMO.-No cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista y de vigilar la ejecución del contrato, con que la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo se asuma por la misma ( STS 21-2-11). Como tampoco existe cesión ilícita aunque la contrata sea peculiar, y descienda a especificar aspectos de la prestación que no son habituales, pero que están justificados en aras a prestar un servicio público de calidad ( STSJ Madrid 13-10-03).
DÉCIMO-OCTAVO.- Conforme dispone el art. 43 del ET:
'1.- La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.
DÉCIMO-NOVENO.- De dicho precepto se deduce que se incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se da alguna de las siguientes circunstancias ( STS 2-11-16):
1. La empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, no pone al servicio de la cesionaria la organización empresarial que posee, por lo cual, no lleva a cabo la dirección del servicio, ni gestiona la prestación del mismo, al carecer de una organización autónoma e independiente en el seno de la comitente, sin ejercer respecto del trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario.
2. La empresa cedente carece de una actividad o de una organización propia y estable, no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Es un supuesto de simulación contractual y lo que procede es levantar el velo de la apariencia ilícitamente creada y considerar directamente como empresario a quien lo es realmente y desde un principio.
3. La empresa cedente no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad.
4. Por tanto, para la apreciación judicial de este fenómeno, es necesario el suministro de la mano de obra por parte de la contratista, sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial); lo que puede producirse tanto con la concurrencia de empresas ficticias, como así, inicialmente, se entendió, sino, también, con la interposición de empresas reales.
VIGÉSIMO.- En el caso presente la Sala coincide con los cabales y ecuánimes criterios de la sentencia recurrida, no acompañando la razón a la trabajadora recurrente, y aun valorándose positivamente su esfuerzo dialéctico.
VIGÉSIMO-PRIMERO.- En efecto, nos movemos en el ámbito de una encomienda de gestión entre empresas vinculadas al sector público, ante un supuesto de descentralización productiva lícita permitida por nuestro ordenamiento jurídico laboral, sin concurrir ninguno de los supuestos que conforman la cesión ilegal.
VIGÉSIMO-SEGUNDO.- La justificación técnica de la subcontrata se desprende del proyecto inicial y del convenio marco de colaboración, así como de la amplitud de su objeto, pues en relación al mismo los trabajos de asistencia técnica conforman solo una pequeña parte que no puede ser cubierta con personal propio de la contratista (ADIF), al tener ésta un objeto social de gran amplitud que abarca múltiples actividades por lo que se hace inviable -y antieconómico- que pueda ejecutar con personal propio la totalidad de las tareas que son necesarias para llevar a cabo los proyectos que se le encomiendan.
Estamos ante una subcontratación lícita por externalización de unos trabajos muy específicos y claramente delimitados con independencia de su amplitud de ejecución (los de asistencia técnica para el saneamiento urbanístico de los suelos de la encomendante en determinados territorios), que pueden ser encomendados a una Empresa especializada como TRAGSATEC. Por lo demás es la empresa TRAGSATEC la que retiene los poderes básicos de su poder de organización y dirección en materia horarios, vacaciones, permisos, fichajes, tarjeta de acceso, desarrollo del trabajo, reportando la actora en todo momento y periódicamente el desempeño de su trabajo a un superior jerárquico que es de TRAGSATEC. Es esta última empresa la que aporta importantes elementos productivos y que pone a disposición de la actora. Si la actora trabajaba físicamente en las instalaciones de ADIF utilizando los recursos propios (aplicaciones, impresora, plotter o teléfono) y documentación de la misma no era porque su Empresa careciera de infraestructura y recursos propios, sino porque así lo exigía la naturaleza de los servicios a ejecutar, y así está previsto en la propia contrata, no habiéndose demostrado -ni alegado siquiera- que TRAGSATEC fuera una Empresa ficticia constituida sólo para ceder trabajadores a terceras empresas.
VIGÉSIMO-TERCERO.- En méritos de lo razonado se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada, sin que haya lugar a la condena en costas dado el carácter con que litiga la recurrente ( art. 235LRJS).
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Sabina contra la sentencia de fecha 22-10-20, dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID, en sus autos número 1059-2019, seguidos a instancia de la recurrente frente a TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., SOCIEDAD ESTATAL EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. y ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, en reclamación de CESIÓN ILEGAL, confirmando la sentencia recurrida.
Sin costas
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 5__h6_0220art>220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 011721 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 011721.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
