Sentencia Social Nº 4930/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3508/2006 de 03 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0022784

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 3 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4930/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Midat Mutua frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2005, dictada en el procedimiento Demandas nº 547/2005 y siendo recurrido/a Raúl , Duin, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de julio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando la demanda interpuesta por Raúl contra INSS, TGSS, DUIN SA Y MIDAT MUTUA en reclamación por invalidez, debo de declarar al actor en situacion de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de producción , condenando A MIDAT MUTUA al abono de una pensión del 55% sobre Ia base reguladora de 20.872'42 euros anuales y fecha , de efectos la de la sentencia condicionada al cese , con más revalorizaciones y mínimos legales, "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora nacido el 03-03-75 está afiliada al Régimen de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de oficial de la construcción.

2.- Sufrió accidente de trabajo en fecha de 6/08/2002 mientras prestaba sus servicios para la empresa demandada. La empresa, al corriente de pago , tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la MUTUA ASEPEYO.

3-Se inició la vía administrativa , dictando resolución la Dirección Provincial del INSS en fecha 12- 05-2005 en la que se consideraba al actor en situación de incapacidad permanente parcial El actor ha percibido la correspondiente prestacion , en concreto 38697'12 euros (folio 43)

4.- La parte actora interpuso reclamación previa agotándose la vía administrativa

5- La base reguladora de la prestación es la de 20.872'42 euros anuales y la fecha de efectos la de la sentencia condicionada al cese.

6.- La parte actora padece. las siguientes patologias: .PERDIDA DE AGUDEZA. VISUAL SEVERA. CON CORRECION OJO IZQUIERDO 0'9 OJO DERECHO SOLO VE LUZ

7.- Según el informe de Ía MUTUA MIDAT el actor no es apto para realizar trabajos en altura (folio 32) ",

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la demandada MIDAT MUTUA - Mutua de Accidentes de Traajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad social nº 4, que formalizó dentro de plazo, y que impugnaron, la demandada DUIN, S. A. y el actor D. Raúl , y a los que se les dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone la Mutua Midat, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia sentada en la STS de 23 de enero de 1990 , en relación con el artículo 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo , que debe ser considerado a efectos indicativos por la especificidad del mismo. Y ello en relación con la Ley 24/97 de 15 de julio de Racionalización del Sistema de Seguridad Social y en concreto, al contenido del artículo 8.5 que matiza el concepto de "profesión habitual", y todo ello relacionado con el artículo 137 del TRLGSS y del artículo 135.3 y 135.4 del Decreto 2065/1974 .

A juicio de la recurrente la agudeza visual de un ojo con la pérdida completa del otro que padece el actor, cuya profesión habitual es la de oficial de la construcción, sería determinante de una incapacidad permanente parcial, tal y como se le reconoció en su momento, pero no de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, ya que la profesión del actor puede exigir desarrollar el trabajo en altura, o no, toda vez que no necesariamente todos los trabajos de un oficial de albañil se desarrollan en alturas, ya que también puede desarrollar su actividad tanto en la base de la obra, como piso a piso, una vez esté construido, por lo que debe valorarse en sus justos términos el certificado del servicio de prevención ya que en el mismo no consta una "no aptitud para su profesión habitual", sino para parte de la misma.

A mayor abundamiento la Ley 24/97 , desde su aplicación, exige que el accidentado tenga incapacidad para todas las tareas del grupo profesional, y, desde esta perspectiva, las tareas que como oficial albañil pueden desarrollarse, son más amplias que las que exigen estar en alturas, pudiendo cubrir sin objeción alguna un horario de ocho horas de trabajo sin exigir el riesgo de la altura. En consecuencia el trabajador no estaría limitado para el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual.

El motivo no puede prosperar. Conforme al artículo 137.4 de la LGSS en la redacción conservada que ofrece la Disposición Transitoria Quinta bis del TRLGSS, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21-1-1988 ).

Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, sin son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

A raíz de la Ley 25/1997, el segundo párrafo el artículo 137.2 de la LGSS , señala que a los efectos de determinar el grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado "o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". Con ello el legislador utilizada una redacción más flexible, al equiparar la noción de "profesión" con la de grupo profesional. Por su parte, el artículo 8.5 de la Ley 24/1997 de 15 de Julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, dispone que las referencias que, en la regulación de las incapacidades se contengan en la LGSS y en sus normas de desarrollo, a la "profesión habitual" se entenderán efectuadas a la "profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada". Como puede observarse, la incorporación de la noción de "grupo profesional", en detrimento de la de "profesión" o "categoría profesional" aparece en nuestra ordenación de Seguridad Social en la citada modificación de 1997.

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión (STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la "profesión habitual" del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la "capacidad de trabajo", debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige (STS de 27-6-1994, 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

También es constante y reiterada jurisprudencia que determina "el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación del afectado", de tal manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto, y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los números 3 y 1 del artículo 135 (actual 137) de la LGSS las refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la dedicación y constancia que la relación laboral exige para la parcial (sentencia de esta Sala de 4-12-1998 y STS de 12-6-1986 y 24-7-1986 ).

Por su parte, la jurisprudencia ha sentado toda una línea interpretativa respecto de la pérdida de visión de la que se deduce lo siguiente:

a) Es reiteradísima la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 marzo 1988 y 2 febrero 1989 ), que tiene declarado que el Decreto de 22 de junio de 1956 , aprobando el Reglamento de Accidentes de Trabajo, que, si bien se encuentra derogado, ha de servir de criterio no sólo orientativo, sino también de aplicación, en relación a la consideración de las dolencias y secuelas que en él se recogen como diversos grados invalidantes. En tal sentido, y para el caso que nos ocupa, el artículo 41 d) de dicha derogada norma, preveía que "se considerará Incapacidad Permanente y Absoluta para todo trabajo aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. En todo caso, tendrán tal consideración los siguientes... a) la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el 50 por 100 o más la fuerza visual del otro". Y ello porque ese déficit ocasiona una severa merma en la capacidad del interesado que no puede llevar a cabo con el mínimo rendimiento exigible en el mercado de trabajo ningún tipo de actividad remunerada, tal como exige el artículo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social. (STSJ del País Vasco de 23-2-1999 y STSJ de Andalucía de 2-12-1999).

b) Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo las dolencias consistentes en una merma superior al 50% de la visión en ambos ojos resultan incompatibles con profesiones de esfuerzo ante el peligro que pueda comportar. Pero también son incompatibles estas limitaciones con las exigencias de cualquier profesión, sea cual fuere su naturaleza, y tanto las livianas como las sedentarias e incluso las que no tengan una naturaleza física, al requerir por lo general el empleo constante del sentido de la vista; por ello tal merma de visión es constitutiva de una invalidez permanente absoluta. Así lo ha expresado la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria a propósito de limitaciones visuales (Sentencia de 19-12-1994: ojo derecho, 0,3 y ojo izquierdo, 0,3 ), de 2-10-1992 (con la misma agudeza expresada de 0,3) y 5-9-1990 (leucomas corneales con visión de 0,3 además de otras dolencias).

c) Son reiteradas las sentencias que reconocen valor orientativo al art. 38, e) del antiguo Reglamento de Trabajo de 1956 , que consideraba invalidez permanente total la pérdida de visión completa de un ojo si la del otro queda reducida en menos de un 50%. Este criterio sin duda ha de mantenerse en tanto la profesión de referencia tenga una dependencia de la vista, con correlativa incidencia de la pérdida de visión binocular (STSJ de la Comunidad Valenciana de 12-11-2000)

d) De acuerdo con reiterados criterios jurisprudenciales, y siguiendo la orientación del viejo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, concretamente la previsión contenida en el artículo 37 del citado Texto, cabe considerar como constitutiva de incapacidad permanente parcial "la pérdida de visión en un ojo si subsiste la del otro". Y ello porque el trabajador pese a tener prácticamente anulada la visión en un ojo, puede presentar agudeza visual cifrada en la unidad en el derecho, sin que su oficio o profesión demande de forma imprescindible visión binocular. Evidentemente de sufrir una restricción para el trabajo, ponderada en menos del 33% de su rendimiento normal, ello explica el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, pero no la inhabilitación para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual (STSJ de C. Valenciana de 21-4-1999; STSJ de Madrid de 26-4-1999; y STSJ de Extremadura de 23-2-2000).

En el caso de autos, se puede comprobar que el actor padece una pérdida de agudeza visual severa, con corrección ojo izquierdo: 0,9 y ojo derecho: solo ve luz. Desde esta perspectiva, el juzgador de instancia apreció correctamente a la luz de la prueba pericial practicada en el acto de juicio, que el desempeño de la profesión de oficial de la construcción resultaba incompatible con la patología ocular que padece.

El propio informe del servicio de prevención de la Mutua reconoce que el actor no es apto para realizar trabajos en altura, y teniendo en cuenta que las tareas fundamentales de su profesión de oficial de la construcción exigen el poder trabajar en altura, procede declarar al trabajador afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Midat contra la sentencia de 15 de Noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de Barcelona en los autos número 547/2005 seguidos a instancia de D. Raúl contra el INSS, la TGSS, Duin, S.A., y Mutua Midat, confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a la Mutua recurrente, a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso con el límite de 50 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.