Sentencia Social Nº 494/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2376/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002376/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2376/2007

Sentencia número: 494/2007

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a nueve de julio de dos mil siete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo

con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 2376/2007 formalizado por la Procuradora Dª Mª Esperanza Azpeitia Calvin en nombre y representación de la empresa MONTAJES ERESMA S.L. contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID en sus autos número 914/06 seguidos a instancia de D. Carlos representado por la letrada Dª María Martinez-Botas Mateo frente a la recurrente en reclamación de despido siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º. El actor D. Carlos venía prestando sus servicios en la empresa demandada Montajes Eresma SL como peón desde el 08-07-05 en virtud de los siguientes contratos: 1.- Contrato por obra o servicio determinado suscrito el 08-07-05 que se extendió el 12-06-06; 2.- Contrato por obra o servicio determinado suscrito el 13-06-06.- 2º. El actor venía percibiendo salario bruto mensual con prorrateo de pagas extras de 1.071,21 euros.- 3º. El actor estaba disfrutando las vacaciones anuales concedidas del 9 al 29 de agosto de 2006.- 4º. El 25-08-06 el actor fue despedido verbalmente.- 5º. La empresa demandada remitió al actor burofax el 28-08-06 a su domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Madrid en el que le comunica su despido por los motivos que se reflejan en la misma.- En el referido domicilio el actor venía recibiendo notificaciones de la empresa así como de la TGSS y de la Agencia Tributaria.- 6º. El 25-08-06 el actor se encontraba en la obra que realizaba la empresa de su hermano en la Facultad de Biológicas de la Universidad Complutense.- 7º. El 31-08-06 el representante de la empresa demandada presentó denuncia frente al actor en la Comisaría de Policía por insultos y amenazas recibidos por el actor el 25 del mismo mes en el teléfono móvil.- En la referida denuncia se hace constar que el 25 de agosto se le había dicho al actor que se le iba a despedir.- 8º. El 05-09-06 el actor comenzó a prestar servicios en la empresa de su hermano que realizaba obras en la Facultad de Biológicas de la Universidad Complutense de Madrid como Oficial de 1ª.- 9º. Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC. Habiendo hecho constar el actor en la papeleta de conciliación ante el SMAC que el despido se produjo de manera verbal el 25-08-06.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando la demanda de despido a instancia de D. Carlos frente a MONTAJES ERESMA SL debo declarar y declaro improcedente el despido del actor producido el 25-08-06 condenando a la empresa a optar entre readmitir el actor en su puesto de trabajo o bien indemnizarle con la cantidad de 1.804,63 euros, en ambos casos deberá abonarle los salarios de tramitación desde el despido hasta el 04-09-06, advirtiendo a la empresa que la opción deberá realizarse en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la sentencia, sin esperar a su firmeza, por escrito o por comparecencia, ante el Juzgado. Y que de no optar en tiempo y forma se entenderá que procede la readmisión".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandado formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de mayo de 2007 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13 de junio de 2007 señalándose el día 4 de julio del mismo año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, recaída en la modalidad procesal de despidos, acogió la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa Montajes Eresma, S.L., declarando la improcedencia del despido verbal del trabajador, que establece en 25 de agosto de 2.006, por lo que condenó a dicha sociedad "a optar entre readmitir al actor en su puesto de trabajo o bien indemnizarle con la cantidad de 1.804,63 euros", declarando, asimismo, que "en ambos casos deberá abonarle los salarios de tramitación desde el despido hasta el 04-09-06, advirtiendo a la empresa que la opción deberá realizarse en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la Sentencia, sin esperar a su firmeza, por escrito o por comparecencia ante el Juzgado. Y que de no optar en tiempo y forma se entenderá que procede la readmisión". Hacer notar, a su vez, que la limitación de los salarios de trámite que luce en su parte dispositiva responde a que el demandante comenzó a prestar servicios para otro empleador en 5 de septiembre del pasado año, tal como consta en el hecho probado octavo de la citada resolución, que permanece inatacado. Recurre en suplicación la empresa instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero, que divide en cuatro apartados, se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la sentencia combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a denunciar errores in facto, postula en su primer apartado la modificación del hecho probado cuarto de la resolución recurrida, que dice así: "El 25-08-06 el actor fue despedido verbalmente", redacción que, a su entender, debe sustituirse por esta otra -el resaltado es suyo-: "El viernes 25-08-06, el actor fue despedido en la sede de la empresa. Con fecha 28 de agosto, lunes, le es remitida su carta de despido al domicilio que el actor señala a efecto de notificaciones. El actor indica en su papeleta de conciliación como fecha de despido el 25 de agosto de 2006, posteriormente en su demanda judicial determina como fecha de su despido el 30 de agosto de 2006". Pese a que el motivo sostiene que no están foliados los documentos correspondientes al ramo de prueba de la demandada, lo que no es así, diremos que esta petición novatoria se apoya en los que figuran a los folios 2, 161 a 164, y 183 y 184 de las actuaciones. La misma no puede prosperar.

TERCERO.- En efecto, como tiene sentado una pacífica doctrina jurisprudencial, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las siguientes circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, ya que: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Pues bien, de los documentos que le sirven de soporte, mal cabe colegir que el despido del demandante en 25 de agosto de 2.006, decisión extintiva que, en realidad, la recurrente acepta expresamente, pudiera haberse producido de forma diferente a la verbal que el ordinal cuestionado indica, siendo así, además, que el dato de la posterior remisión el día 28 del mismo mes de una comunicación escrita de despido disciplinario, así como los avatares entonces sucedidos en punto a su entrega, ya constan con suficiente claridad en el siguiente hecho probado, y sin que las adiciones que se proponen relativas a que el despido tuvo lugar en la sede de la empresa o a la fecha del mismo que, por error, figura en la demanda judicial, en lugar de la que aparece reflejada en la papeleta de conciliación, cuenten con relevancia para el signo del fallo, por lo que este primer apartado del motivo inicial tiene que decaer.

CUARTO.- El siguiente, con igual propósito que el anterior, interesa la revisión del ordinal quinto de la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: "La empresa demandada remitió al actor burofax el 28-08-06 a su domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Madrid en el que le comunica su despido por los motivos que se reflejan en la misma. En el referido domicilio el actor venía recibiendo notificaciones de la empresa así como de la TGSS y de la Agencia Tributaria", cuyo contenido pide que se reemplace por el que sigue: "La empresa demanda (sic) remitió al actor la carta de despido fechada el viernes 25 de agosto de 2006 mediante burofax con acuse de recibo el lunes día 28 de agosto de 2006 a su domicilio en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, en la que indica su despido por los motivos que se reflejan en la misma y que se dan por íntegramente reproducidos en el presente hecho. En el referido domicilio el actor venía recibiendo notificaciones de la empresa así como de la TGSS y de la Agencia Tributaria", para lo que se funda nuevamente en los documentos obrantes a los folios 161 a 164 de autos. Tampoco esta pretensión revisoria puede tener éxito, pues nada añade a los extremos fácticos que ya figuran recogidos en el hecho probado que se quiere variar, que en nada sustancial completa ni mejora, por lo que ha de correr la misma suerte adversa que la precedente.

QUINTO.- El tercer apartado del motivo se dirige a modificar el hecho probado sexto de la resolución judicial impugnada, según el cual: "El 25-08-06 el actor se encontraba en la obra que realizaba la empresa de su hermano en la Facultad de Biológicas de la Universidad Complutense", del que ofrece la siguiente redacción alternativa: "El 25-08-06 el actor se encontraba trabajando junto con D. Cornelio sin autorización de Montajes Eresma S.L., en la obra que realizaba la empresa de su hermano en la Facultad de Biológicas de la Universidad Complutense", para lo que se ampara esta vez en el documento que obra al folio 175 de autos. La misma tiene también que fracasar, pues, aparte de que el documento traído a colación a estos efectos resulta inhábil para el fin perseguido, toda vez que no fue debidamente ratificado en el juicio por quien, al parecer, lo suscribió, evitando, así, que fuese objeto del necesario debate y contradicción que exige el principio constitucional de igualdad de armas, lo cierto es que la adición que se quiere introducir en relación con el empleado que, según se dice, firmó aquella comunicación carece de cualquier trascendencia para la suerte del recurso, en tanto que los añadidos atinentes a que el actor se encontraba trabajando en la expresada obra, así como a la falta de autorización por parte de la recurrente para ello, son afirmaciones que no se desprenden fehacientemente del aludido documento, todo lo cual conduce al rechazo de esta petición.

SEXTO.- El último apartado del primer motivo propugna que se varíe el ordinal noveno de la versión judicial de los hechos, que dice: "Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC. Habiendo hecho constar el actor en la papeleta de conciliación ante el SMAC que el despido se produjo de manera verbal el 25-08-06", cuyo contenido pide que se sustituya por este otro -el resaltado y subrayado continúan siendo suyos-: "Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, teniendo como resultado INTENTADO y SIN EFECTO. En dicho acto no consta devuelto el acuse de recibo a la empresa (sic). El actor, en su papeleta de conciliación ante el SMAC, en su HECHO SEGUNDO, indica que el despido se produjo de manera verbal el 25-08-06. Asimismo, el actor en su demanda, en su HECHO SEGUNDO señala que se le notifica en la sede de la empresa su despido el 30 de agosto de 2006". Como es natural, se basa en esta ocasión en los documentos que constan a los folios 2, 5, y 183 y 184 de autos, esto es, la demanda judicial, la certificación del acta de conciliación en sede administrativa y la demanda extrajudicial o papeleta de conciliación por despido. Nada nuevo de relevancia incorporan las adiciones solicitadas al hecho probado en discusión, máxime cuando su realidad resulta conteste, por lo que la pretensión que nos ocupa debe igualmente claudicar y, con ella, el primer motivo del recurso en su totalidad.

SEPTIMO.- El siguiente, y último, dedicado a censurar errores in iudicando, señala como vulnerados los apartados 1, 4 y 7 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, así como el 56 , sin mayores precisiones, del mismo texto legal. Menciona asimismo como conculcada la jurisprudencia de la que hace explícita cita en su desarrollo. Su discurso argumentativo es sencillo, y puede resumirse en que, obviando por completo el contenido material del relato fáctico de la sentencia de instancia, para lo que parte de una versión de los hechos acomodada a la tesis que sostiene, mas sin el debido refrendo probatorio, trata la recurrente de privar de toda virtualidad al despido verbal producido en 25 de agosto de 2.006, haciendo hincapié en la comunicación escrita de índole disciplinaria que remitió al actor el día 28 del mismo mes, por mucho que la misma nunca llegase a su poder, carta que, incluso, sostiene que el mismo se negó a recibir el primero de tales días, de lo que, por cierto, no existe en autos ningún elemento probatorio útil que lo acredite. Los razonamientos de la Juez a quo son claros y contundentes en este punto, al señalar que: "(...) De la prueba practicada se deduce que el día 25-08-06 se produjo el despido de manera verbal, y ello por cuanto la testifical de la empresa confirmó que ese día 25 de agosto se despidió al actor que no quiso firmar la liquidación -lo que, añadimos nosotros visto el tenor del motivo, es distinto de la comunicación escrita de despido-, y no constando se le intentara entregar una carta de despido pues no se firmó por los testigos presentes -lo que, seguimos diciendo, no equivale a preguntar sobre dicho particular en la vista oral-. Este hecho se confirma por la denuncia en la comisaría de policía del representante de la empresa que se presentó el 31-08-06 y en la que se hace constar que ya el 25-08-06 se le dijo al actor que se le iba a despedir. Por tanto si la carta entregada el 28-08-06 no fue recepcionada por el actor a pesar de que fuera el domicilio correcto para notificaciones, lo cierto es que el despido se produjo de manera verbal y no escrita el 25-08-06, fecha que es la que también mantiene el actor en la papeleta de conciliación ante el SMAC".

OCTAVO.- Lo cierto es que de la narración histórica de la resolución combatida no cabe extraer otra conclusión jurídica, sobre todo cuando, indiscutido el despido del demandante ocurrido de forma verbal en 25 de agosto del pasado año, la única forma de subsanar los defectos formales en que ese día incurrió la empresa al comunicarle tan repetida decisión extintiva estribaba en acudir al procedimiento de un nuevo despido previsto en el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores con los requisitos que el citado precepto exige, lo que en ningún momento hizo la mercantil demandada, todo lo cual conduce al rechazo de este motivo y, con él, del recurso en su integridad, debiendo imponerse las costas causadas a la recurrente, con pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que hubo de efectuar como presupuesto de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MONTAJES ERESMA, S.L., contra la sentencia dictada en 22 de enero de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de MADRID, en los autos núm. 914/06 , seguido a instancia de DON Carlos , contra la empresa recurrente, sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente, que incluirán la minuta de honorarios de la Letrada impugnante, que la Sala fija en 300 euros (TRESCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.