Sentencia Social Nº 494/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2014 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 354/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/000524

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0000524

SENTENCIA Nº: 494/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 DE MARZO DE 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidentae en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de noviembre de 2013 , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Eulalia frente a FOGASA y INTEGRAL LIMTAY S.L..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- D. Eulalia , prestaba servicios para la empresa INTEGRAL LIMTAY SL, actualmente en concurso, en la categoría profesional de limpiadora, con una remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 224,77 euros, y jornada del 14,3 %. La trabajadora ha prestado servicios para la mercantil desde el 1.4.97 en diferentes contratos con diferente jornada hasta el 17.4.2008, sin solución de continuidad. El 23.5.08 inicia nueva prestación hasta el 12.12.2012. En el periodo intermedio, de 17.4.08 a 23.5.08 no ha prestado servicios para otras mercantiles.

Segundo.- El centro religioso en el que prestaba servicios había avisado a la empresa demandada de la prohibición de fumar en las instalaciones de la Iglesia por parte de las limpiadoras.

El 18.09.12 la trabajadora fue objeto de amonestación por no respetar el horario de finalización del servicio, y se le recuerda la prohibición expresa de fumar en las instalaciones del centro de trabajo y de resolver problemas particulares con su compañera durante la jornada laboral.

Se le apercibe de que la próxima vez será sancionada por desobediencia e incumplimiento reiterado de su horario laboral.

El 12.12.2012 recibe carta de despido del siguiente tenor literal:

'Muy señora nuestra:

Mediante la presente carta, le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, al amparo del art. 54,2,b) E.T . por las siguientes causas:

En la actualidad Ud. viene prestando sus servicios como limpiadora en la Iglesia de San Nicolás de Algorta.

Como Ud. sabe la empresa tiene ordenado qe no se puede fumar en las intalaciones de dicho centro de trabajo.

Ante el incumplimiento de lo ordenado, la empresa le tuvo que recordar por escrito, mediante carta del 18-9-12, la orden establecida, apercibiéndole de ser sancioanda si reiteraba en su actitud.

A pesar de ello Ud. ha reiterado, siguiendo desobedeciendo la orden de la empresa y así concretamente el día 5-12-12, a las 7.30 m. horas, fue vista fumando en la puerta de la Iglesia con la ropa de trabajo, por el Encargado de la empresa, que le recriminó su conducta.

Pues bien, a pesar de ello. Cuando el Encargado volvió a las 8 a.m. horas para comprobar el cumplimiento de lo ordenado, le vio de nuevo fumando en el msmo sitio.

Tales hechos suponene un incumplimiento grave y culpable de las ordenes de la Empresa, no pudiendo tolerar en el seño de nuestra organización, una situación de indisciplina como la suya, que además perjudica a la imagen de la empresa y nos coloca en peligro de perder a nuestro cliente.

Por todo ello, y de conformidad con el citado art. 54.2.b) E.T . y art. 66.6 de la Ordenanza Laboral para las empresas de Limpieza de Edificios y Locales, se le sanciona con su despido, con efectos de la fecha de hoy.

Sirvase firmar la presente a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.'

Tercero.- La demandante el 5.12.12 se encontraba las 7.30 horas fumando en la puerta de la Iglesia de san Nikolas de Algorta, centro religioso que constituye su centro de trabajo, siendo apercibida por el encargado de la prohibición de fumar. A las 8 horas regresa el encargado y vuelve a verla fumar dentro de las instalaciones.

Cuarto.- A la empresa le es de aplicación el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Bizkaia.

Quinto.- El trabajador no ha ostentado cargo alguno de representación en el último año.

Sexto.- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Eulalia frente a la empresa INTEGRAL LIMTAY SL, absolviendo a ésta de todos los pronunciamientos instados en la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 19 de febrero de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 11 de marzo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Eulalia recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 19 de noviembre de 2013 , que ha declarado procedente el despido disciplinario de que fue objeto el 12 de diciembre de 2012 por su empresario, la sociedad demandada, desestimando la demanda que interpuso el 17 de enero de 2013 pretendiendo que se declarase improcedente y se condenase a la demandada a readmitirla o indemnizarla en legal forma, y, en cualquiera de ambos casos, a pagarla los salarios de tramitación.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes: a) que la demandante venía prestando sus servicios para la demandada desde el 1 de abril de 1997, como limpiadora, en virtud de sucesivos contratos temporales, el último de los cuales se suscribió el 23 de mayo de 2008, tras haber finalizado el anterior el 17 de abril de ese año; b) que su jornada última era del 14,3% de la ordinaria y su salario de 224,77 euros/mes; c) que el centro religioso en el que prestaba servicios había comunicado a la demandada la prohibición de que las limpiadoras fumasen en las instalaciones de la iglesia; d) que el 18 de septiembre de 2012 fue amonestada la demandante por no respetar el horario de finalización del servicio, al tiempo que se la recordaba la prohibición expresa de fumar en las instalaciones del centro de trabajo y de resolver durante la jornada laboral sus problemas particulares con su compañera, apercibiéndola de que la próxima vez sería sancionada por desobediencia e incumplimiento reiterado de su jornada laboral; e) que el 5 de diciembre de 2012, a las 7:30 horas, estaba fumando en la puerta de la iglesia que constituye su centro de trabajo, siendo apercibida por el encargado de la prohibición de fumar, regresando éste a las 8:00 horas, volviéndola a ver fumando dentro de las instalaciones; f) el 12 de ese mes se la entrega carta de despido imputándola esos hechos del día 5, que la empresa consideraba constitutivos de la falta del art. 66.6 de la ordenanza laboral para las empresas de limpieza de edificios y locales, incorporada como anexo del convenio colectivo para las empresas de limpieza de edificios y locales de Bizkaia con vigencia inicial 2007/2009 (BOB del 9-En-08) y art. 54.2.b) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Según razona el Juzgado, su incumplimiento de la orden de no fumar, dos veces en el mismo día, con advertencia previa entre ambas, constituye un quebranto manifiesto de la indisciplina que justifica su despido por constituir la falta muy grave del art. 66.6 del convenio. La sentencia, de otra parte, resuelve la controversia sobre la antigüedad de la demandante computable a efectos de calcular la eventual indemnización por despido, considerando como tal la de 1 de abril de 1997 , al no poderse considerar que el período comprendido entre el penúltimo y el último contrato rompa la unidad esencial del vínculo, al ser veinticinco días hábiles.

El recurso de la demandante quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin denuncia que aquél no se ajusta a derecho por infringir: 1º) los arts. 66.6 y 69 de la citada Ordenanza, en relación con el art. 58 ET , dado que el adecuado encaje de su conducta sería como falta grave (motivo primero); 2º) el art. 54.2.b) ET , en relación con el criterio aplicado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de abril de 1990 (Ar. 3449) y el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones.

Recurso impugnado por la demandada, que asume las razones del Juzgado. En su desarrollo no cuestiona la antigüedad señalada por el Juzgado.

Dada la unidad temática de ambos motivos, les daremos respuesta conjuntamente.

SEGUNDO.- A) Para que un despido disciplinario sea procedente debe haberse acreditado que el trabajador ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, siempre en relación con aquellas concretas conductas que fueron objeto de imputación ( arts. 54.1 y 55.4 ET ).

Dentro de los tipos de incumplimientos contractuales, el art. 54.2 ET concreta, en su párrafo b), la indisciplina o desobediencia en el trabajo. Incumplimiento que guarda plena coherencia con la norma que impone al trabajador el deber de cumplir las órdenes e instrucciones que el empresario curse en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( art. 5.c ET ), al ser éste quien ostenta el poder de dirección de la actividad laboral, que puede delegarlo ( art. 20.1 ET ).

Pues bien, como en otras ocasiones dijimos (por ejemplo, sentencia de 3 de mayo de 2011, rec. 952/11 , en el caso de otro trabajador despedido sujeto al mismo convenio colectivo, con cita de otras), los elementos que configuran ese incumplimiento son: a) que haya una orden empresarial; b) que el trabajador la haya recibido como tal; c) que la orden dada sea legítima, pues el deber sólo surge cuando las facultades se ejercitan de manera regular (por tanto, no cabe si la orden es ilegítima, aunque no ha de confundirse esta situación con la del trabajador que erróneamente cree que es ilegal); d) que la orden no se haya cumplido; e) que esa falta de cumplimiento sea culpa del trabajador; e) que sea de gravedad suficiente como para justificar la medida sancionadora más extrema, como es el despido, en cuya valoración hay que tener en cuenta todas las circunstancias del caso.

Respecto a este último requisito, también hemos dicho en esas sentencias que la gravedad va referida al incumplimiento, siendo varios los factores que han de tomarse en consideración para esa valoración, que cabe agrupar en tres núcleos, de los que los dos primeros son los más relevantes: a) de una parte, los que guardan relación con la orden dada, para lo que habrá de tenerse en cuenta tanto la mayor o menor claridad de la misma, como de manera muy especial la materia a la que afecta y consecuencias que puede traer en la vida de la empresa; b) de otra, los que atañen directamente a la respuesta del trabajador, para lo que deben considerarse aspectos como la mayor o menor rotundidad de su negativa, el modo en que la expresa (airadamente, en público, etc.), las razones que le mueven a ello y, de forma muy particular, el carácter reactivo o reflexivo de su decisión, así como la contumacia con que la mantenga; c) por último, no puede dejar de valorarse la vida laboral previa del trabajador en la empresa (no es igual que acontezca en quien lleva una conducta intachable en una vida laboral dilatada en la empresa, que si la comete quien acarrea una retahíla de sanciones, máxime si algunas son por incumplimientos de ese mismo deber).

Gravedad que, por otra parte, puede tener otro cauce de determinación, como es el mismo modo en que se tipifican esas conductas en la normativa laboral específica de aplicación en la empresa, que en el caso de autos, en relación al deber de obediencia, se concreta en el art. 66.6 de la Ordenanza Laboral anexa al convenio colectivo para las empresas de limpieza de edificios y locales de Bizkaia con vigencia inicial 2007/2009 (publicado en el BOB de 9 de enero de 2008), en donde se tipifica como falta grave la desobediencia a los superiores en cualquier materia que sea propia del servicio, pero que se puede convertir en muy grave si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa (art. 66.6 en relación con el art. 67.14), y, con ello ser sancionable con despido, al quedar éste reservado a las faltas de esa entidad (que también pueden sancionarse con otras sanciones de menor entidad, pero sin que el convenio reserve el despido para determinados casos o circunstancias). También cabe que sea muy grave si, no siéndolo en sí, el trabajador sea reincidente en falta grave, entendiendo por tal la cometida dentro de los seis meses siguientes a la primera, aunque sea de distinta naturaleza (art. 67.15). Reincidencia que, claro es, exige que la primera falta hubiese sido sancionada cuando se incurre en la segunda.

B) Si, a la luz de lo expuesto, analizamos el caso de autos partiendo de los hechos que el Juzgado declara probados (ya que ninguno de los litigantes los ha cuestionado ante esta Sala a través del pertinente motivo), la conclusión que obtenemos es opuesta a la del Juzgado y coincidente con la que defiende el recurrente. Su conducta, cierto es, constituye una desobediencia a sus superiores en materia propia del servicio, ya que se le había comunicado previamente que no debía fumar en el centro de trabajo, lo que incumplió en la mañana del 5 de diciembre de 2012, en que lo hizo por dos veces. Ahora bien, se trata de un incumplimiento que no ha generado perjuicio notorio a la empresa (los hechos probados no reflejan reacción alguna del titular del centro y ni tan siquiera que haya conocido esa conducta de Dª Eulalia dicho día) y que tampoco podemos calificar como un 'quebranto manifiesto de la disciplina'. Cierto es, en relación a esto, que la conducta se repitió nada más ser advertida por su encargado de que estaba prohibido fumar, pero no consta que con anterioridad a ese día hubiera quebrado la orden (no puede considerarse como tal, la amonestación del 18 de septiembre de 2012, ya que ésta es por no haber respetado el horario de finalización del servicio), lo hace sin que él esté presente (lo que quita a su conducta el significado de 'reto' a su superior) ni conste que hubiera alguien más (que pudiera haberlo entendido como tal), a lo que cabe añadir que la acción se desarrollaba a la puerta de la iglesia (y no en el interior de ésta). Estamos ante dos actos puntuales de desobediencia que, aunque consecutivos y con la advertencia intermedia entre uno y otro, en modo alguno pueden considerarse como un quebranto manifiesto de la disciplina, como tampoco se está ante el supuesto de reincidencia en falta grave, ya que la demandante no había sido sancionada por falta grave en los seis meses anteriores al 5 de diciembre de 2012.

El despido, en consecuencia y dado lo dispuesto en el art. 108.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) en su párrafo segundo, debió declararse improcedente, aunque debemos autorizar al empresario a que, en el plazo improrrogable de diez días desde la firmeza de esta sentencia y en tanto haya optado por la readmisión, sancione a la demandante por la falta grave en que ha incurrido, con suspensión de empleo y sueldo de entre dos y quince días, conforme lo autoriza el art. 69.b) del convenio y dado que el despido se produjo antes del transcurso de los veinte días del plazo de prescripción legalmente previsto para sancionar por faltas graves en el art. 60.2 ET .

C) Improcedencia del despido que lleva consigo la condena empresarial a la readmisión y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, a razón de 7,39 euros/día (= 224,77 euros/mes x 12 meses/365 días), salvo que el empresario comunique a esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, que opta por abonarla una indemnización de 5.163,76 euros, a cuyo pago la condenamos para tal supuesto.

Indemnización cuyo cálculo resulta de aplicar una tasa indemnizatoria de 45 días del citado salario por año de servicio transcurrido desde el 1 de abril de 1997 hasta el 11 de febrero de 2012, prorrateando por meses la fracción de año (catorce años y once meses, que suponen 671,25 días de indemnización), y una tasa de 33 días/año para el transcurrido desde el 12 de ese mes hasta la fecha del despido (diez meses, que generan 27,5 días de indemnización), y ello en aplicación del apartado 2 de la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio . Opción indemnizatoria que no lleva consigo condena al pago de los salarios de tramitación ( art. 56.2 ET ).

El recurso, por lo expuesto, merece parcial estimación.

TERCERO.- El éxito del recurso impide la condena al pago de las costas que ha causado, al no concurrir ya el supuesto del art. 235.1 LJS.

Fallo

Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Eulalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 19 de noviembre de 2013 , dictada en sus autos nº 52/2013, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a Integral Limtay SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido disciplinario; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando, en lo sustancial, la demanda interpuesta, declaramos improcedente el despido de que ha sido objeto la demandante el 12 de diciembre de 2012, condenando a la sociedad demandada a readmitirla y pagarla, a razón de 7,39 euros/día, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, salvo que dentro de los cinco días siguientes a esa notificación, dicho empresario comunique a esta Sala que elige abonarla una indemnización de 5.163,76 euros, a cuyo pago la condenamos en tal supuesto. Autorizamos a Integral Limtay SL a que, si elige la readmisión, pueda imponer a la demandante una sanción de suspensión de empleo y sueldo, de entre dos y quince días, dentro de los diez días siguientes a la firmeza de esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0354/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0354/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.