Sentencia Social Nº 494/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 331/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00494/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0001992
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000331 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000507 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña: VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS S.L., GARCIA BERICUA S.L.
ABOGADO/A: ANTONIO SARASUA SERRANO
RECURRIDO/S D/ña: Rosana , FOGASA FOGASA
ABOGADO/A: ALEJANDRA GUTIÉRREZ GARCÍA, FOGASA
Sentencia nº 494/16
En OVIEDO, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000331/2016, formalizado por el letrado D. ANTONIO SARASUA
SERRANO, en nombre y representación de VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS S.L., GARCIA BERICUA S.L.,
contra la sentencia número 348/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de GIJON en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000507/2015, seguidos a instancia de Rosana frente a VIDEO

IMAGEN TV ASTURIAS S.L., GARCIA BERICUA S.L., FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Rosana presentó demanda contra VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS S.L., GARCIA BERICUA S.L., FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 348/2015, de fecha veintitrés de Septiembre de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Doña Rosana , mayor de edad, con DNI nº NUM000 prestó servicios como operadora de cámara para VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS, S.L. y para GARCÍA BERICUA, S.L. en los siguientes periodos: El 21 de noviembre de 2013 suscribe con VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS, S.L. un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo.

2º.- El salario diario, a efectos de indemnización, asciende a 33,34 euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

3º.- La actora no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

4º.- Disciplinaba la relación el Convenio Colectivo de la Industria de la Producción Audiovisual (técnicos), publicado en el Boletín Oficial del Estado del 1 de agosto de 2009.

5º.- El artículo 13 bis del convenio colectivo dispone: Artículo 13 bis. Trabajadores/as Fijos Discontinuos.

En desarrollo del Acuerdo para la Mejora del Crecimiento y del Empleo, de 9 de mayo de 2006, el trabajador que hubiera estado contratado durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirá la condición de trabajador fijo.

El contrato fijo generado según lo dispuesto en el párrafo anterior, podrá ser discontinuo de reiteración irregular, cuando el desarrollo de la actividad dependa de factores variables y no fijos, de modo que ni la empresa ni el trabajador/a puedan conocer con exactitud cuando va a comenzar de nuevo el trabajo, ni la duración de cada ciclo productivo, por ejemplo en la reanudación de la producción de la continuación de una serie televisiva o una nueva producción cinematográfica, actividades siempre sujetas a resultados de audiencia o de «taquilla» cinematográfica, dependientes de los variables, gustos y tendencias del consumo de las industrias culturales actuales.

Atendiendo a la naturaleza de la contratación «por obra o formato audiovisual», el contrato laboral fijo discontinuo de reiteración irregular deberá concertarse por escrito, debiendo figurar en el mismo indicación sobre la duración estimada de la actividad, una constancia orientativa de la jornada y de su distribución horaria y los criterios sobre la forma y el orden de llamamiento empresarial al reinicio de cada ciclo de actividad, conforme a lo establecido en el presente Convenio, o en el específico de la propia empresa.

El llamamiento empresarial a los trabajadores/as afectados por este contrato deberá producirse con una antelación mínima de tres semanas a la reanudación de cada ciclo de actividad, mediante forma escrita, a través de correo certificado con acuse de recibo u otro procedimiento que acredite la comunicación y con notificación a los representantes de los trabajadores/as, si los hubiere, respetando orden de antigüedad en la categoría y puesto de trabajo. Se considerará elemento válido para la notificación del llamamiento el correo electrónico del trabajador, si el trabajador da su consentimiento para notificaciones por esa vía.

La notificación de cese de actividad deberá producirse también con una antelación mínima de dos semanas, mediante forma escrita y procedimiento que acredite la comunicación.

Para la efectiva reincorporación el trabajador/a debe notificar su disponibilidad a la misma. El trabajador/ a deberá comunicar, de forma escrita y procedimiento acreditativo, su aceptación o desistimiento del llamamiento, en el plazo de una semana desde la recepción de la comunicación. Se considerará medio válido a estos efectos el correo electrónico a la dirección habitual de la empresa.

La falta de respuesta al llamamiento por parte del trabajador/a, sin comunicación de desistimiento por los motivos expuestos en este artículo y debidamente justificados, llevará aparejada su baja como fijo discontinuo, la extinción de su contrato y la pérdida de su derecho a ser convocado en campañas o producciones posteriores, entendiéndose, en su caso, que ha dimitido o desistido del contrato.

No se producirá la extinción cuando el motivo de no incorporarse sea la falta de compatibilidad del horario ofrecido con los horarios de estudios para obtención de un título académico o de capacitación profesional, lo que deberá ser debidamente justificado. En dichos casos, la empresa no dará de baja al contrato, incluyéndolo entre los trabajadores a incluir en el próximo llamamiento.

El llamamiento deberá producirse incluso cuando el trabajador esté en situación de incapacidad temporal, debiendo procederse por la empresa a su alta en la Seguridad Social, como con carácter general respecto de todos sus trabajadores fijos discontinuos.

6º.- La actora realizaba idénticas labores en la empresa VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS, S.L. y en GARCÍA BERICUA, S.L., siendo así que ambas tienen el mismo objeto social, comparten domicilio y administrador.

7º.- El 8 de mayo de 2015 la actora recibió comunicación del tenor literal siguiente, de la empresa VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS S.L.

Rosana C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 .

33630 POLA DE LENA ASTURIAS En GIJON, a 8 de Mayo del 2.015.- Muy Sra. Nuestro: Por la presente, lamentamos comunicarle la decisión de esta dirección, de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, por CAUSA de DESPIDO DISCIPLINARIO, Y CON EFECTOS A ESTA MISMA FECHA DEL 8 DE MAYO, como autora de una falta muy grave de DISMINUCION VOLUNTARIA Y CONTINUADA EN EL RENDIMIENTO NORMAL DE LA LABOR QUE HA DE DESARROLLAR EN ESTA EMPRESA, y que hemos comprobado de forma fehaciente, en los dos últimos meses de su efectiva prestación labora en la misma.- Dicha falta, está tipificadas como falta muy grave, justificativa del despido disciplinario adoptado, en el artículo 54 - 2º e) del Estatuto de los trabajadores , y en los artículos 41 y 44 del Convenio Aplicable - II CONVENIO DE LA INDUSTRIA DE LA PRODUCCIÓN AUDIOVISUAL- TÉCNICOS -aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo del 14 de Junio del 2.009. (BOE del 1 de Agosto del 2.009).- Por ello, le ratificamos la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, por causa de DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos a esta fecha.- Muy atentamente, Fdo: Efrain 8º.- El 12 de junio de 2015 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón acto de conciliación que concluyó 'sin avenencia' respecto de la papeleta presentada el 3 del mismo mes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Doña Rosana , contra VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS, S. L. y contra GARCÍA BERICUA, S. L. declarando la improcedencia del despido con efectos al 11 de mayo de 2015, condenando solidariamente a ambas empresas a que indemnicen a la trabajadora en la cantidad de 5.984,53 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS S.L., GARCIA BERICUA S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de febrero de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interponen las empresas demandadas recurso de suplicación, siendo impugnado por la accionante, que fundamentan en un único motivo contemplado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la vulneración de 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 13 bis del Convenio Colectivo Nacional de la Industria de Producción Audiovisual (Técnicos).

Sobre la cuestión objeto de enjuiciamiento se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 16 de Abril de 2012 , afirmando que 'Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07-rcud 3473/05 -; 08/03/07-rcud 175/04-, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08- rcud 4975/06 -; 03/11/08-rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 - JAJ), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95- rcud 546/94 -; 17/01/96 -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -).

No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa, y añade: 'Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales.

En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05-rec. 805/04 -; 04/07/06-rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 - rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad'.



SEGUNDO.- Existe una amplia casuística en relación a la cuestión que nos ocupa, de acuerdo con la cual, si bien no cabe entender que cualquier interrupción en la sucesiva contratación del trabajador que supere los veinte días determina, por sí misma, la ruptura de la unidad del vínculo contractual, lo cierto es que será necesario examinar la puntual duración de la que exceda de dicho parámetro así como las restantes circunstancias concurrentes a fin de determinar si, en el concreto supuesto, nos encontramos o no, ante una ruptura del vínculo.

En el caso enjuiciado son hechos conformes (por tanto no controvertidos) a partir del Informe de Vida Laboral de la demandante, que ésta prestó servicios por cuenta de la co-demandada García Bericua S.L.

desde el 6 de Noviembre de 2006 hasta el 31 de Julio de 2007, lo que comportan 268 días, habiendo suscrito con posterioridad indistintamente con la precitada ó con la empresa Videoimagen, TV Asturias, S.L. desde el 18 de Mayo de 2010 hasta el 11 del mismo mes del año 2015 un total de cincuenta y cinco contratos de trabajo temporales, a excepción del último (indefinido) celebrado el 21 de Noviembre de 2013. En el transcurso de ésos casi cinco años, en los que las funciones desarrolladas en una y otra empleadoras han sido las mismas, conforme reconocieron éstas (segundo párrafo del primer Fundamento de Derecho), se han producido solo dos interrupciones significativas, de un lado del 6 de Enero al 14 de Abril, y de otro del 23 de Mayo al 31 de Julio, todos del año 2013.

Dispone el artículo 13 bis de la Norma Convencional aplicable que el trabajador contratado mediante dos o más contratos para el mismo puesto de trabajo durante un plazo superior a veinticuatro meses, ya sea con la misma o diferente modalidad contractual de duración determinada, adquirirá la condición de fijo. En el caso que nos ocupa si sumamos a los 268 días de prestación de servicios que median entre 6 de Noviembre de 2006 y el 31 de Julio de 2007 los 529 existentes entre el 31 de mayo de 2010 y el 10 de Noviembre de 2011, resulta que a ésta última fecha la actora ya había adquirido la condición de trabajadora fija.

Así las cosas la antigüedad, a los efectos aquí interesados, no ha de valorarse atendiendo exclusivamente al tiempo transcurrido desde la celebración del último contrato, sino en un contexto en el que el contrato fijo de larga duración, incluso no formalizado por escrito, ha sido sustituido por una sucesión de multitud de contratos temporales que, con independencia de su legalidad, han dado o pretendido dar cobertura a lo que en realidad constituye una única prestación de servicios continuada para el mismo empleador.

La finalidad del concepto de antigüedad no es otra que la valoración de la vinculación del trabajador a su empleadora medida en tiempo, superando la interpretación formalista que llevaría a convertir cada contrato temporal en un elemento separado de los restantes. Por lo tanto, tratándose de valorar tal vinculación han de computarse todos los períodos prestados sin que haya habido una solución de continuidad, con independencia de los contratos que hayan amparado formalmente la prestación de servicios.

Consecuentemente con lo razonado y atendiendo a las específicas y ya antes detalladas circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, ha de afirmarse que los concretos lapsos de suspensión temporal de la actividad laboral de la accionante producidos en el marco de una dilatada relación son insuficientes para producir la ruptura de la unidad esencial del vínculo contractual.

Fallo

F A L L A M O S Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por VIDEO IMAGEN TV ASTURIAS SL y GARCIA BERICUA SL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en fecha 23 de Septiembre de 2015 en proceso seguido en materia de despido promovido por Rosana frente a aquéllas empresas y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 ?), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.