Sentencia Social Nº 494/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 381/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/003512

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0003512

SENTENCIA Nº: 494/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de Marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de 28 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Leandro frente a ASEPEYO, EL CORTE INGLES, INSS y TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Leandro , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1957 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , viene prestando servicios como Vendedor para EL CORTE INGLÉS SA.

El riesgo de contingencias profesionales lo cubre la MUTUA ASEPEYO, siendo EL CORTE INGLES SA empresa auto-aseguradora.

SEGUNDO.- En fecha 12-1-2013 el actor sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba su trabajo en el almacén de EL CORTE INGLÉS SA, por caída e hiperextensión de muñeca derecha, inicialmente diagnosticado de esguince muñeca pero que tras un estudio posterior se aprecia rotura dorsal del ligamento escafolunar con inestabilidad tipo DISI (dorsal intercalated segmental inestability), precisando intervención quirúrgica el 12-4-2013 mediante capsulotomia de base proximal, reducción mediante agujas de Kirschner del desplamiento de escafoides y de semilunar y de reanclaje del ligamento. Capsulodesis, sutura y anclaje. Agujas en escafolunar y escafoca-capitate. El 28-5-2013 se retira aguja de borde cubital por protuberancia de la misma y dolor. El 11-6-2013 se retira el resto de material. El 8-7-2013 se retira férula de yeso y se inicia rehabilitación que comienza el 9-7-2013.

TERCERO .-En fecha 18-2-2014 el Dictamen Propuesta del EVI determina el siguiente cuadro clínico residual:

'Inestabilidad tipo DISI con rotura del ligamento escafolunar de muñeca derecha que tras intervención quirúrgica deja déficit de BA en la flexión (20º) extensión (38º), desviación cubital (17º), en todo caso inferior al 50% del rango global de movimiento, con déficit de fuerza motora muy leve puntual 4++/5, que pudiera originar fatiga con los movimientos repetitivos.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitaciones para tareas de muy elevadas demandas sobre la muñeca derecha, carga y descarga de pesos moderados a medianos, así como actividades que impliquen flexoextensión repetitiva y manejo de palancas. Limitación del balance articular en todo caso menor del 50%. Por lo que el EVI propone al INSS la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en:

Baremo 77, DE muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha, cuantía: 1.070,00

- 110, cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso. Cuantía: 710.

Cuantía total: 1.780,00, dictándose resolución por el INSS el 20-2-2014 por la que reconoce al actor lesiones permanentes no invalidantes, consistentes en baremo 077 por importe de 1.070,00 euros y baremo 110 por importe de 710,00 euros, siendo responsable del pago la MUTUA ASEPEYO.

CUARTO.- El 3-2-2014 el EVI emite nuevo Dictamen Propuesta en relación al actor determinando el siguiente cuadro clínico residual:

Inestabilidad tipo DISI con rotura del ligamento escafolunar de muñeca derecha IQ (12-4-2013). HTA. Hipercolesterolemia. Apendicectomizado. Lumbalgia.

Y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Diestro. Limitada la movilidad de muñeca derecha más de un 50%: pérdida del 40% de flexión palmar y 45% de flexión dorsal, 35% de desviación cubital y 15% de desviación radial en muñeca derecha respecto a la izquierda. Pronosupinación conservada y disminución de fuerza en muñeca derecha 4/5.

Dictando resolución el INSS de fecha 4-2-2014 por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas las lesiones que padece de una incapacidad permanente en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

QUINTO .-El actor padece el siguiente cuadro clínico residual:

Cicatriz dorsal en muñeca derecha de 8 cm de longitud. Dolor en la muñecaderecha de tipo mecánico. Edema en dorso de mano. Dolor a la presión del dorso de la articulación radiocarpiana y sobre escafoides.

Muñeca derechaMuñeca izquierdaFlexión 30º70ºExtensión 35º70ºInclinación cubital25º55ºInclinación radial15º35ºPronosupinación completacompletaFuerza (dinamómetro)1552

Por lo que existe una pérdida de fuerza del 71% y una limitación de movilidad del 54%.

El dolor se incrementa de manera importante al forzar el movimiento o realizar una actividad de manera repetitiva, como repetir las mediciones de fuerza (informe pericial obrante al documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- El actor trabajaba como vendedor en el departamento de Deportes, y a consecuencia de las secuelas que le han quedado en la muñeca derecha ha sido trasladado al departamento de Calzado deportivo, toda vez que la Evaluación de Riesgos Específica y Planificación de la Actividad Preventiva Específica (ERE-PAPE), realizada al actor en fecha 9-10-2013 por EL CORTE INGLES SA y que complementa la valoración de riesgos específicamente para el trabajador, así como la planificación de medidas de prevención y protección que corresponde adoptar, para garantizar que los niveles de riesgos se mantengan en niveles tolerables, evaluando al actor, entendiendo que está limitado para el manejo de cargas con esfuerzos de empuje, tracción o manipulación superiores a 5 Kg., ya que le declara exento del manejo manual de cargas con esfuerzos de empuje, tracción o manipulación superiores a 5 Kg.

Todos los vendedores en EL CORTE INGLÉS SA son responsables de la mercancía del departamento en el que realizan las funciones de venta. Esta mercancía que venden previamente han de colocarla de los palets a las baldas y cuando los vendedores no están en la tienda frente al público, están en el almacén colocando la mercancía, realizando esta función diariamente. Los vendedores son los encargados de colocar la mercancía que venden, ya que EL CORTE INGLÉS SA no dispone de peones para ello, y una vez que los mozos suben a las plantas la mercancía, los encargados de su colocación de forma diaria son los vendedores. El actor está en situación de IT desde mayo de 2014 (interrogatorio de EL CORTE INGLÉS SA).

SÉPTIMO.- La base reguladora de la IPP asciende a 2.286,82 euros.

OCTAVO. -El actor presentó reclamación previa contra ambas resoluciones del INSS el 5-3-2014, la cual fue desestimada por resolución de 19- 3-2014'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Leandro , frente a MUTUA ASEPEYO, EL CORTE INGLES SA, INSS y TGSS, en autos 350/2014 declaro al actor afecto de IP parcial para su habitual profesión de vendedor, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades sobre una base reguladora de 2.286,82 €/mes, condenando a la Mutua demandada a asumir el coste de la prestación y debiendo INSS y TGSS estar y pasar por la presente declaración'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Leandro .

CUARTO.- El 25 de febrero de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 15 de marzo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Asepeyo recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de 28 de octubre de 2015 , que estimando la demanda interpuesta por D. Leandro el 4 de abril de 2014, le ha reconocido en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de vendedor, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización de 54.883,68 euros, con cargo a la Mutua recurrente, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 20 de febrero de 2014, que calificó sus secuelas como lesiones permanentes no invalidantes de los baremos 77 y 110, indemnizables con 1.070 y 710 euros respectivamente, con cargo a la hoy recurrente.

El Juzgado sustenta su decisión en que el demandante, vendedor en El Corte Inglés, sufrió un accidente de trabajo el 12 de enero de 2013 que le produjo una rotura dorsal del ligamento escafolunar en su muñeca derecha, con inestabilidad tipo DISI, precisando intervención quirúrgica, habiendo quedado con cicatriz dorsal de 8 cms, dolor en la muñeca de tipo mecánico, edema en dorso de la mano, dolor a la presión del dorso en la articulación radiocarpiana y sobre escafoides, limitación global de movilidad de la muñeca en un 54% y pérdida de fuerza del 71%, incrementándose el dolor de manera importante al forzar el movimiento o realizar una actividad repetitiva, habiendo sido evaluado al alta, el 9 de octubre de 2013, considerándole limitado para cargas con esfuerzos de tracción o manipulación superiores a 5 kilos, habiendo sido trasladado por ello del departamento de deportes al de calzado deportivo. Consta que en esa empresa los vendedores han de colocar la mercancía que venden desde los palets a las baldas. Considera que la merma de movilidad y fuerza, junto a la presencia de dolor y la limitación de pesos que tiene han de generarle una merma de rendimiento propia del grado de incapacidad permanente pretendido.

El recurso de Asepeyo se articula en dos motivos en los que respectivamente plantea: 1º) una revisión del estado del demandante descrito en el hecho probado quinto, defendiendo que el Juzgado debió asumir el que consta en el informe de valoración médica emitido en el expediente administrativo el 10 de febrero de 2014; 2º) la sentencia infringe los arts. 136.1 y 137.1.a ) y 3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994 (LGSS), en su redacción inicial, ya que el estado del demandante, en los términos que se proponen en el motivo anterior, no encaja en el tipo legal de la incapacidad permanente parcial que se describe en el último de esos preceptos.

Recurso impugnado por el demandante, que asume las razones del Juzgado.

SEGUNDO.-A) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 3 del artículo 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido del art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que ¿con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que las secuelas con que el trabajador quede, si ni siquiera tienen entidad para constituir ese grado de incapacidad permanente y provienen de causa vinculada al trabajo (enfermedad profesional o accidente laboral) ¿no, por tanto, si su origen es la enfermedad común o el accidente no laboral- generan derecho a una indemnización conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de secuela y desligado ya de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización propia de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal en la materia que da lugar, con frecuencia, a que en estos casos de secuelas de origen laboral, pequeñas diferencias en las mismas entre dos trabajadores, aún de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que tienen derecho; y si vienen de causa no laboral, que uno tenga derecho a la indemnización y otro no. Tal es la opción de nuestro legislador, a la que debemos estar para dar solución al caso de autos.

B) A la hora de analizar si el estado del demandante encaja o no en ese precepto hemos de estar al modo en que el Juzgado lo describe en el hecho probado quinto, salvo que prospere su revisión, al amparo del motivo inicial del recurso de la Mutua.

Revisión que la Sala no acoge por cuanto que consideramos que la convicción del Juzgado se atiene a un criterio compatible con la sana crítica en la valoración del material probatorio practicado en el litigio sobre dicho extremo, sin que pueda reputarse contrario al mismo que no haya asumido la descripción realizada en el informe de valoración médica emitido el 10 de febrero de 2014 en el expediente administrativo, toda vez que: 1) si bien es cierto que esos informes suelen tener especial cualificación por provenir de facultativo especializado al respecto y ajeno a las partes en litigio, sucede que, en el caso de autos, existe un informe emitido en el mismo expediente por otro médico evaluador unos días antes (el 29 de enero de 2014), que contradice el anterior en alguno de sus extremos (así, indica que la pérdida de movilidad de la muñeca es de más del 50%; recoge que en resonancia magnética de 27-Ag-13 se advirtió un tenue patrón de edema óseo y que persistía la inestabilidad tipo DISI, posible sinovitis en el ligamento y lesiones osteocondrales en polo proximal del hueso grande); 2) que ante esa aparente contradicción entre ambos informes (que también se da en los dictámenes del EVI de 3 y 18 de febrero de 2014), resulta bien razonable que el Juzgado haya estado especialmente a la pericial médica que, aunque practicada a instancias del demandante y para la ocasión, su contenido también tiene refrendo en el informe del servicio de prevención de la empresa.

Sentado lo anterior, la denuncia de infracción jurídica queda sin sustento fáctico en que apoyarse, lo que resulta suficiente para su desestimación.

No obstante, la calificación del Juzgado debemos ratificarla por cuanto que el demandante ha quedado afectado en muñeca derecha, con una pérdida notable de su movilidad y, de manera especial para lo que aquí se decide, en su fuerza, con una merma del 71% en comparación con la izquierda, subsistiendo dolor de tipo mecánico, que se incrementa al forzar el movimiento o en actividades repetitivas, teniendo contraindicado por el servicio de prevención la manipulación o tracción de pesos superiores a cinco kilos, lo que supone un acotamiento de gran magnitud para un vendedor, ya que deja fuera de su radio de colocación su desempeño con objetos de peso superior al mencionado, debiendo resaltar también que en ese oficio entra en juego la flexión acusada de la muñeca en las labores de envoltorio de los productos que se venden o en el doblado de prendas, existiendo también actividades repetitivas en las que entra en juego la movilidad de esa muñeca (colocar las prendas en perchas, los objetos en baldas, etc), lo cual nos lleva a valorar que la pérdida de rendimiento en su oficio ha de alcanzar, al menos, un tercio del normal.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.-Dicho resultado lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: s) la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución ( art. 204.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ¿LJS-); b) que deba mantenerse el aval bancario constituido en tanto no se acredite el cumplimiento de la sentencia o, en su ejecución, se acuerde realizarlo (art. 204.3 LJS); c) la condena de la Mutua al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios de letrado devengados en su impugnación, cuya cuantía fijamos en seiscientos euros, dada la cuantía del asunto y cuestiones suscitadas en el mismo (art. 235.1 LJS).

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Asepeyo, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 151, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de 28 de octubre de 2015 , dictada en sus autos nº 350/2014, seguidos a instancias de D. Leandro , frente El Corte Inglés SA, la hoy recurrente, el INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Manténgase el aval bancario constituido en tanto no se acredite el cumplimiento de la sentencia o, en su ejecución, se acuerde realizarlo.

4º) Se impone a la recurrente el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos seiscientos euros como honorarios de la letrada Sra. Espinosa por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0381-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0381-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.