Sentencia SOCIAL Nº 494/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1145/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
NIG: 28.079.00.4-2018/0026795
Procedimiento Recurso de Suplicación 1145/2019
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 562/18
RECURRENTE/S: AUBA Y SPAIN SA
RECURRIDO/S: D. Enrique
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a veintidós de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los
Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONE, D. JACOB JIMÉNEZ
GENTIL , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 494
En el recurso de suplicación nº 1145/19 interpuesto por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL BENITO NOTARIO en
nombre y representación de AUBA Y SPAIN SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de
los de MADRID, de fecha 6 DE JUNIO DE 2019 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 562/18 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid , se presentó demanda por D. Enrique contra, AUBA Y SPAIN SA en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 6 DE JUNIO DE 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Enrique frente a AUBAY SPAIN S.A. debo DECLARAR y DECLARO el derecho del actor a reingresar inmediatamente en la empresa demandada en una plaza correspondiente al grupo profesional que tenía asignado antes de situarse en excedencia voluntaria, condenando a la citada mercantil a estar y pasar por esta declaración, así como a dar cabal cumplimiento a la obligación que se le impone. En tal sentido, debo igualmente CONDENAR y CONDENO a la citada empresa a satisfacer al demandante como indemnización por daños y perjuicios los salarios dejados de percibir la suma dineraria de 77,13 euros diarios a partir del 31 de agosto de 2017, obligación que se mantendrá hasta que tenga lugar su efectiva reincorporación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Enrique prestaba sus servicios en la entidad demandada AUBAY SPAIN S.A. desde el 1 de junio de 2006 con la categoría profesional de Programador senior, percibiendo un salario bruto mensual de 2.346,18 euros con prorrata de pagas extras. En el contrato de trabajo se especificaba que el demandante prestaría servicios como Técnico informático incluido en el grupo profesional de Programador senior.



SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la consultoría informática. Para el desarrollo de dicha actividad gran parte del personal que contrata, atendiendo a las necesidades de sus clientes, son 'Analistas programadores' y 'Programadores informáticos'.



TERCERO.- Mediante escrito de fecha 31 de julio de 2015 el actor solicita la excedencia voluntaria de su puesto de trabajo, por un periodo de dos años a partir del día 1 de septiembre de 2015 (documento nº4 del actor y 3 de la demandada); excedencia que fue reconocida por la entidad demandada.



CUARTO.- Mediante correo electrónico de fecha 31 de julio de 2015 la entidad demandada requiere al actor para que les envíe un documento explicando 'exactamente el trabajo que estaba realizando, bajo que tecnología y con que herramientas', al objeto de encontrar un candidato para su sustitución. En correo electrónico de igual fecha el demandante le contesta en el siguiente sentido: 'te detallo los skills que a mi entender necesitaría Inocencio para cubrir mi vacante: Skills técnicos: - Conocimientos de BankShepere. (orientados a la implantación de proyectos desarrollados bajo esta tecnología).

- Conocimientos en J2EE (actualmente en el área de canales se están desarrollando los proyectos bajo tecnología java pura) - Capacidad analítica para realizar los logs generados en los servidores de aplicaciones.

- Conocimientos de partenon (es decir host, saber que es una transacción operación un SAT, una cuenta, saber que es el concepto de persona física y jurídica, saber mover por la capa estructural de la organización mirar el log de host).

Skills funcionales.

- Conocimientos funcionales de canal (ya que hay que validar funcionalmente las aplicaciones de canal).

- Conocimientos funcionales de productos y servicios (ayuda a tener una mayor verticalidad a ejecutar los casos planteados) - Conocimiento de banca.' (documento nº8 de la actora)

QUINTO.- En el mes de junio de 2017 el actor solicita la reincorporación a su puesto. La entidad demandada, le contestó mediante escrito de 25 de agosto de 2017, en el siguiente sentido: 'Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que hemos recibido su solicitud de ingreso e incorporación a la empresa después de su situación de excedencia voluntaria que comenzó el 1 de septiembre de 2015, conforme a lo establecido en el artículo 46.2 del ET , dando por finalizado su periodo de excedencia disfrutado el 31 de Agosto de 2017 y solicitando su reincorporación a la empresa. Con la misma y de acuerdo a lo previsto en el artículo 33 del Convenio Colectivo estatal de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, en relación con el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores donde se establece que 'el trabajador excedente conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa' lamentamos comunicarle que a fecha 25 de Agosto de 2017 no existe un puesto vacante igual al que usted desempeñaba como Analista Programador o similar categoría, ni dentro del mismo grupo profesional'. Dicha carta obra en autos como documento nº5 de la actora y nº4 la demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.



SEXTO.- Desde 12 de junio de 2017, (primera fecha en que consta que el actor solicitara formalmente a la entidad demandada su reincorporación a la empresa por finalización del periodo de excedencia) la entidad demandada publicó de forma reiterada en 'portales de empleo' ofertas de empleo que se adecuaban al perfil profesional del demandante sin que fueran ofrecidos al trabajador. En concreto, tal como consta en el Informe de Vida Laboral de la empresa y la certificación expedida por la Dirección general de Servicio Público de Empleo obrantes en autos (cuyo contenido se da por reproducido), desde el mes de junio de 2017 la entidad demandada celebró con otros particulares más de ochenta contratos de trabajo al objeto que estos últimos prestaran servicios como 'Analistas programadores' o 'Programadores informáticos'; puestos que se adecuaban al perfil profesional del demandante sin que ninguno de ellos fuera asignado a éste último. Citamos algunos de ellos a modo de ejemplo: Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 19 de junio de 2017, con D. Lorenzo , al objeto de prestar servicios como Programador informático.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 3 de julio de 2017, con D. Marcelino , al objeto de prestar servicios como Programador informático.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 12 de julio de 2017, con Dña. Ramona , al objeto de prestar servicios como Programador informático.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 1 de septiembre de 2017, con D. Moises , al objeto de prestar servicios como Programador informático.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 11 de septiembre de 2017, con Dña. Sagrario , al objeto de prestar servicios como Analista programadora.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 11 de septiembre de 2017, con D. Norberto , al objeto de prestar servicios como Analista programador.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 18 de septiembre de 2017, con Dña. Silvia , al objeto de prestar servicios como Programador informático.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 2 de octubre de 2017, con D. Pablo , al objeto de prestar servicios como Programador informático.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 5 de octubre de 2017, con D. Paulino , al objeto de prestar servicios como Analista programador.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 9 de octubre de 2017, con Dña. Prudencio , al objeto de prestar servicios como Analista programador.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 9 de octubre de 2017, con D. Ramón , al objeto de prestar servicios como Analista programador.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 16 de octubre de 2017, con D. Ricardo , al objeto de prestar servicios como Programador informático.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 16 de octubre de 2017, con Dña. Zaida , al objeto de prestar servicios como Programadora informática.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 26 de octubre de 2017, con D. Rosendo , al objeto de prestar servicios como Analista programador.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 30 de octubre de 2017, con Dña. Apolonia , al objeto de prestar servicios como Analista programadora.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 29 de noviembre de 2017, con D. Santos , al objeto de prestar servicios como Analista programador.

Contrato por tiempo indefinido a tiempo completo de fecha 11 de diciembre de 2017, con D. Serafin , al objeto de prestar servicios como Analista programador.

SÉPTIMO.- Con fecha 7 de mayo de 2018 la empresa demandada comunicó al demandante la existencia de una oferta de Analista Programador al objeto de 'incluir la candidatura del demandante en el proceso de selección'.

El trabajador contestó en sentido afirmativo al objeto que incluyeran su candidatura en dicho proceso (doc. nº12 de la actora); no obstante, no fue readmitido al objeto de desarrollar dicho puesto de trabajo.

OCTAVO.- Tras distintas negativas por parte de la empresa, el demandante presentó en octubre de 2017 demanda por despido, que fue turnada a Juzgado de lo Social Nº7 de Madrid, solicitando el desistimiento de la misma con fecha 23 de abril de 2018, por considerar que la acción a formular es la contenida en la presente demanda de reconocimiento de derechos.

NOVENO.- Las relaciones entre las partes se rigen por el 'XVII Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública' (BOE 6 de marzo de 2018).

DÉCIMO.- El actor no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

UNDÉCIMO.- Con fecha 29 de mayo de 2018 el actor presentó ante el SMAC papeleta de conciliación, resultando el citado acto sin efecto.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación AUBAY SPAIN, S.A.U la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en procedimiento sobre excedencia voluntaria, que ha estimado la demanda, solicitando en el primer motivo la revisión del hecho probado sexto, al amparo del art. 193, b) de la LRJS, a cuyo texto se añadirá, según así se interesa por la recurrente, lo que sigue: ' El actor, Enrique tiene un perfil de Integrador de Proyectos de la Tecnología Banksphere. Las funciones que realizaba estaban ligadas a dicha tecnología Banksphere, entorno específico y especialmente destinado solo a determinados desarrollos del Banco Santander. En sus años de empleado de la empresa, sólo ha trabajado con dicha tecnología Banksphere pero sin desarrollar tareas de codificación de programas (programación) o tareas directamente ligadas a lo denominado en informática como Programación. Su labor estuvo ligada a la integración de proyectos y a la supervisión de trabajos realizados por otros empleados para controlar el óptimo desarrollo de sus tareas.' También pide la referida empresa que al mismo ordinal se añada que: 'Finalizado el tiempo de excedencia del actor, la empresa demandada le ha tratado de buscar puestos que pudieran encajar con su perfil pero no ha tenido vacantes que tuvieran algo tan especializado como lo realizado en la experiencia de Enrique en entorno Banksphere'.

Y así mismo, se propone para el ordinal séptimo esta redacción alternativa: 'Con fecha 7 de mayo de 2018 la empresa demandada comunicó al demandante la existencia de una oferta de Analista Programador al objeto de 'incluir la candidatura del demandante en el proceso de selección'. El trabajador contestó en sentido afirmativo al objeto que incluyeran su candidatura en dicho proceso (doc. Nº 12 de la actora); no obstante, no fue readmitido al objeto de desarrollar dicho puesto de trabajo, por no estar su perfil cualificado para ese puesto ni fue aceptado por el cliente por no adecuarse a los requisitos solicitados por éste.' La primera de las modificaciones postuladas se apoya en declaración de un empleado de la empresa que ratifica un informe emitido por quien lo suscribe (folios 232 y 233 de los autos). Tal medio probatorio no puede ser aducido para sustentar la revisión fáctica porque tiene naturaleza y valor de prueba testifical, y, en todo caso, se trata de manifestación de un tercero, aunque se plasme en soporte escrito, que se ha valorado oportunamente por el Juzgado, quedando sustraída al examen por la Sala.

Las siguientes pretensiones revisoras adolecen del requisito esencial e indefectible exigido por los arts. 193, b) y 196.3 de la LRJS, al no citarse cuál es la prueba documental de la que se deduzca el error de la Magistrada en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Se alega en el primer motivo, que se acoge al art. 193, c) de la LRJS, infracción del art. 46 del ET, denuncia fundada en que el demandante es integrador de proyectos banksphere, en puesto de trabajo ISBAN (banco de Santader) cuyas funciones ha desempeñado durante los último diez años. Ninguna constancia fehaciente hay de tal dato, lo que viene reforzado por el antecedente que se relata en el ordinal séptimo: al actor se le ofreció por la empresa demandada el 7 de mayo de 2018, incluirle como analista programador, propuesta que aceptó aquel, sin ser reincorporado a la actividad laboral, hecho que contradice claramente la razón que se arguye por la empresa, referida a que el actor no está cualificada para ocupar el puesto ofrecido, evidenciándose así la ausencia de voluntad de llevar a efecto un reingreso que se niega sin causa, pese a existir vacante de la categoría profesional del trabajador.



TERCERO.- En el motivo siguiente no hay cita de norma sustantiva infringida, invocándose jurisprudencia que se estima como aplicable al caso. El punto que ha de dilucidarse es desde cuándo debe entenderse que incurre en mora la empresa en su deber de reincorporar al excedente voluntario a su puesto de trabajo. La doctrina sitúa el 'dies a quo' en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la demanda, cuando se trata de supuestos en los que la vacante se ha producido en fecha posterior a la petición de reingreso ( SSTS de 14 de marzo 1995 -Rec-1300/94 y de 21 de enero de 1997 -Rec-2004/96) regla que no se aplica (STS de sentencia de 13 de febrero de 1998 -Rec-1076/1997 ) cuando al terminar el periodo de excedencia existe vacante de la categoría del trabajador excedente, pues en este caso los daños y perjuicios, consistentes en el valor de los salarios dejados de percibir, salvo que se pruebe que son superiores o inferiores, serán los causados desde el día en que terminó la excedencia voluntaria. Siguiendo este criterio, la sentencia de esta Sala y Sección de 19-07-2004 (rec. 2168/2004) declara que '(...) el 'dies a quo', debe quedar fijado en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la interposición de la demanda'.

En el proceso actual, la fecha desde la que se devenga la deuda de carácter indemnizatorio reconocida en sentencia es la señalada por la empresa recurrente. No cabe determinar el 'dies a quo' en el 31 de agosto de 2017, fijado en el fallo impugnado, porque el actor, erróneamente, articuló demanda por despido de la que desistió al no ser tal modalidad procesal la adecuada para el ejercicio de la acción, de la que desistió (ordinal octavo), planteando posteriormente la demanda que corresponde, que es la generadora del presente litigio, siendo razonable en este sentido que la empresa demandada satisfaga la cantidad establecida (77,13 euros diarios) a partir del día referido en la pretensión que se articula de modo subsidiario en el recurso. Se ha de excluir, pues, como período afecto al pago indemnizatorio, el que transcurre entre octubre de 2017, en que se planteó la primera reclamación y el 25-04-2018, ya que las consecuencias del transcurso de este tiempo en su aspecto económico no son imputables a la empresa, por la razón apuntada. La demandada ha de abonar al actor la cantidad establecida hasta que la reincorporación de este tanga lugar de modo efectivo.



CUARTO.- En virtud de lo expuesto, ha de estimarse la pretensión que concierne a la fijación del día desde el que procede hacer el pago, sin que haya lugar a la imposición de las costas, dado la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por AUBAY SPAIN, S.A.U contra sentencia dictada el 6-06-2019 por el Juzgado de lo Social número 03 de Madrid, en autos 562/2018, instados en virtud de demanda de D. Enrique , y revocamos el pronunciamiento del fallo de instancia referido a la fecha desde la que la empresa demandada ha de abonar al actor la cantidad de 77,13 euros diarios, que se fija en el 25 de abril de 2018, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido y dese a la cantidad consignada su destino legal. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1145/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1145/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.