Sentencia Social Nº 4944/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4018/2006 de 03 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

Barcelona, 3 de juliol de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4944/2007

En el recurs de suplicació interposat per Hilton International Hotels, UK Ltd a la sentència del Jutjat Social 25 Barcelona de data 7 de febrer de 2006 dictada en el procediment núm. 905/2004 en el

qual s'ha recorregut contra la part Sesa Start España ETT, SA (antes People trab. temp.ETT), - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), María Angeles , Rentokil, S.A. Pest Control Division, Mutua Fremap, Mutua Asepeyo i Mutua Cyclops, ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. ANDREU ENFEDAQUE MARCO.

Antecedentes

Primer. En data 27.12.04 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Accident de treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 7 de febrer de 2006, que contenia la decisió següent:

"Estimar les excepcions de manca de legitimació passiva al.legades per Rentokil S.A, Mututa Cyclops S.A. i People Trabajo Temporal ETT (Sesa Start España ETT).

Desestimar la demanda presentada Hilton International Hotels, UK Ltd. contra l'Instituto Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Rentokil, S.A. Pest Control Division, Mútua d'Accidents de Treball i Malalties Professionals Asepeyo, People Trabajo Temporal ETT, S.A. (en l'actualitat SESA START ESPAÑA ETT, S.A.) Mutua d'Accidents de Treball i Malalties professionals Cyclops Mútua Fremap i Doña. María Angeles , sobre responsabilitat empresarial per falta de mesures de seguretat i absoldre als demandats de totes les peticions contingudes en la demanda."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

Primer. La treballadora demandada María Angeles , nascuda el 16.11.58, amb .DNI 46774696, amb categoria professional de cambrera de pis, afiliada i d'alta a la Seguretat Social amb el núm. 08/4233689, va patir un accident de treball el dia 11 de marc de 1999 quan prestava serveis en les dependències de l'empresa actora Hilton International Hotels, UK Ltd mitjançant contracte de posada a disposició amb l'empresa de treball temporal People Trabajo Temporal ETT, S.A. (en l'actualitat SESA START ESPAÑA ETT, S.A.).

Segon. Durant els dies 8 i 9 de marc de 1999 es va efectuar en el centre de treball de la demandant Hilton Int. Hoteles, on prestava els seus serveis la treballadora demandada, un tractament extraordinari de desinsectació, mitjançant la pulverització de 184 litres del producte Solfac WP 10 (principi actiu Cyfluthrin) a les habitacions, passadissos i office de les plantes 8, 9 , a les habitacions i office de la planta 10 i l'habitació 523 de la planta 5. Les plantes 8 i 9 es comuniquen per mitjà de l'escala de I'hotel. La planta 10 comunica mitjançant aquesta escala de manera lliure amb la planta 11 i per aquest motiu no es va aplicar als passadissos i vestíbuls de la planta 10, perquè no era possible tancar aquesta zona que comunica amb la planta 11. Amb anterioritat a aquestes dates de 8 i 9 de març de 1999, s'havien efectuat altres fumigacions en passadissos, zones comuns i planta baixa, així corn a l'habitació 902, aquesta en data 1.03.99 amb el producte Diacap 300 CS. Durant el període de gener de 1998 a febrer de 1999 es van realitzar tractaments de desinsectació en diferents zones i amb diferents productes. (informe Inspecció i foli núm. 175)

Tercer.- L'aplicació del producte la va realitzar l'empresa Rentokil S.A. la qual havia remés a l'hotel amb anterioritat a l'aplicació, el dia 4.03.99 un fax en el que es preveu l'aplicació els dies 8 i 9 de marc del producte anomenat FICAM W, i en el que s'indiquen mesures de precaució d'obligat compliment entre les que consten: a) fins transcorregut corn a mínim 48 hores des de la finalització de l'aplicació no utilitzar les dependències; b) ventilar de forma adequada la zona tractada abans de utilitzar les dependències; c) les mesures especials de neteja que s'havien de adoptar. Finalment en Iloc de FICAM W es va canviar el producte i es va utilitzar el SOLFAC WP 10.

El tractament de desinsectació va finalitzar a la planta 8 a les 16 hores del dia 8 de marc de 1999, a la planta 9 a les 18 hores del 8 de marc de 1999 i a la planta 10 a les 13 hores del 9 de marc de 1999. Rentokil va Iliurar el certificat de tractament en el que reiterava el plaç de 48 hores de seguretat i les mesures de neteja que s'havien d'adoptar. (Informe de la Inspecció de Treball folis núm. 56,57 i 58)

Quart. El dia 10 de març es va iniciar la neteja de les dependències del hotel que havien estat fumigades, conectant-se el sistema de renovació d'aire per el personal de manteniment de l'hotel una vegada transcorregudes les 48 hores del termini de seguretat. La ventilació de les habitacions de les plantes es va realitzar mitjançant el sistema de ventilació general centralitzat amb presa de l'aire de l'exterior, donat que les finestres de les habitacions no son practicables. La renovació completa de l'aire de cada habitació necessita 1:13:35 hores, i son necessàries almenys cinc renovacions d'aire després de cada fumigació per a la ventilació total. Després de la fumigació primer van entrar un grup de treballadors de manteniment que col.locaven els mobles, i a continuació un grup de treballadores cedides per una empresa de treball temporal juntament amb personal propi de l'hotel, que realitzaven la neteja de les dependències.

Cinquè.-El personal de manteniment va accedir a les plantes tractades al finalitzar estrictament el termini de seguretat de 48 hores. El personal que va efectuar la neteja - cambreres de pisos - va accedir a les dependències abans que s'haguessin ventilat adequadament i en tots els casos sense temps per haver realitzat 2 renovacions d'aire.

Durant les operacions de neteja les treballadores utilitzaven roba de feina que deixava al descobert el coll braços i cames , només utilitzaren com a mitjans de protecció guants de goma.

La treballadora demandada María Angeles va treballar el dia 11 i 12 de març de 1999 de 9 a 17 hores netejant les 3 plantes que s'havien fumigat utilitzant guants de goma i quan portava unes hores netejant va anar a buscar per iniciativa pròpia una mascareta perquè sentia molèsties i picor a les vies respiratòries.

Sisè.-. La inspecció de Treball i Seguretat Social va realitzar informe, prèvia visita al centre de treball, i diverses entrevistes i actuacions. L'informe consta en les actuacions i es té per reproduït. La inspecció va aixecar actes de infracció amb proposta de sanció núm. 7432/99 i 7433/1.999. La conclusió va ser la constatació d'existència de infracció de normes de seguretat, qualificada de falta molt greu per incompliment de la normativa de prevenció de riscos laborals i proposant tres sancions per valor de 81.136,64 euros.

Setè.- El Departament de Treball de la Generalitat i l'INSS van suspendre el procediment sancionador i el procediment de recàrrec de prestacions, per existir un procediment judicial en via penal. Les Diligencies Prèvies 1142/2001 tramitades davant el Jutjat de Instrucció núm. 30 de Barcelona, per un delicte contra els drets dels treballadors, van ser arxivades per Interlocutòria de 6.09.04 de sobreseïment provisional, reanudant-se la tramitació deIs procediments administratius.

Vuitè. Per resolució del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, de data 29.06.05 es va imposar a l'empresa demandant la sanció de 81.136,64 euros proposada. Aquesta sanció va ser impugnada i no consta la seva fermesa.

Novè. L'lnstitut Nacional de la Seguretat Social va resoldre amb data 4.02.00 l'existència de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat i higiene en el treball en l'accident sofert per la treballadora imposant que totes les prestacions de Seguretat Social derivades de l'accident de treball fossin incrementades en un 50 % a càrrec de l'empresa demandant. El procediment de recàrrec de prestacions es va suspendre en data 26.04.00 al tenir coneixement que se seguia procediment en via penal pels mateixos fets.

Desè. Contra l'anterior resolució de I'INSS va presentar l'actora reclamació prèvia, que va ser desestimada per resolució definitiva notificada a l'empresa el 17.11.04, la qual cosa esgota la via administrativa.

Onzè.- Pel tècnic de seguretat del Departament de Treball de la Generalitat, es va realitzar informe sobre l'accident ocorregut, en data 16.11.99, que consta en les actuacions. En l'informe sobre les mostres recollides en les habitacions 1018, 902 i 523 es va objectivar la presencia dels productes Ciflutrin, Diazinon, Tretametrina, Butoxido de Piperonilo i Permetrina. El Diazinon estava present en totes les habitacions citades i es un insecticida del grup dels organofosforats. A l'habitació 1018 es va detectar Ciflutrin i Diazinón.

Dotzè.- El Diazinon es el principi actiu del producte Diacap 300 CS. Aquest producte es un insecticida del grup dels organofosforats i està considerat una substancia molt tòxica per a la salut de les persones. S'absorbeix per inhalació, ingestió i via dèrmica. L'exposició aguda provoca : "Cefalea, visión borrosa, temblores, diarrea, dolor y opresión en el pecho. Cuando la exposición es severa puede llegar a producir la muerte. En cas de intoxicaciones crónicas la absorción a través de las vías respiratorias y dérmicas es acumulativa. Puede originar depresión del estado inmunológico, respiración alérgica, disminución de la agudeza visual y sintomas similares a los de una exposición aguda: cefaleas, mareos, náuseas, parestesias, transpiración, anemia , trastornos de coordinación, parálisis e impotencia. La exposición a diazinon ha estado asociada a polineuropatias y daños del sistema nervioso central, exposiciones repetidas han originado cambios de personalidad: depresión, ansiedad e irritabilidad".

El principi actiu del producte Solfac WP 10 es el Cyfluthrin, que s'aplica diluit amb aigua. El Cyfluthrin es un piretroide al igual que la Tetrametrina i la Permetrina. Produeix efectes irritants sobre pell i mucoses per contacte i manca de ventilació, que es manifesten en dermatitis, rinitis i tos. En cas de produir-se una sensibilització amb piretroides es poden produir entre altres símptomes, rinitis vasomotora, asma, alteracions de la pell poden desencadenar-se una reacció anafilàctica.

No consta la compatibilitat dels productes Ciflutrin, Diazinon, Tretametrina, Butoxido de Piperonilo i Permetrina i amb l'aplicació conjunta es pot produir un increment dels efectes toxicològics de cadascun dels productes citats.

De la prova practicada es dedueix que en la data de l'accident l'insecticida anomenat NEBUFRUM figurava al manual de "Housekeeping" (productes de neteja) de l'hotel Hilton. L'ús d'aquest insecticida està prohibit des de l'any 1995 i malgrat això no es va eliminar per la direcció de l'hotel, però no obstant de l'informe de la Inspecció de Treball i de les proves pericials i testificals no es pot considerar plenament acreditada la seva utilització per part del personal de l'hotel a partir d'aquella data.

Tretzè.- A conseqüència de l'accident la treballadora demandada va passar a la situació de d'incapacitat temporal derivada d'accident de treball en data 15.03.99 i va donar lloc a la declaració posterior de la treballadora en situació de incapacitat permanent en grau de total amb dret a les prestacions corresponents. (foli núm. 707 i108)

Catorzè.- L'empresa demandant Hilton International Hotels (U.K.) Limited, tenia cobert el risc d'accidents amb la Mútua Fremap, i estava al corrent de pagament de les quotes.

Quinzè.- Per sentencia ferma del Jutjat Social núm. 3 de Barcelona de data 26.06.02 (Actuacions 897/2001 ) es va declarar la responsabilitat de la part actora pels danys i perjudicis soferts per la treballadora Montserrat , companya de la demandada en el present procediment María Angeles i també cambrera de l'hotel , soferts corn a conseqüència de l 'accident de treball patit amb intoxicació per haver entrat en contacte amb productes tòxics plaguicides el dia 10.03.1999 després de la fumigació objecte del present procediment. Per sentència de 12.09.05 del Jutjat Social núm. 7 de Barcelona , de la que no consta la fermesa, es va confirmar la resolució de l'INSS que imposava a la part actora recàrrec del 50 % de les prestacions de la Seguretat Social derivades de l'accident de treball sofert per la treballadora Pilar companya de la demandada María Angeles i també cambrera de l'hotel, patit corn a conseqüència de la mateixa fumigació objecte del present procediment. (folis 848 a 890 i 908 a 917)

Setzè.- La demandada Rentokil Initial España S.A. te concertades les contingències professionals amb la Mútua Asepeyo.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a les parts contràries i el van impugnar les demandades Fremap, Sesa Start España ETT, SA i María Angeles . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que va confirmar la resolució administrativa imposant a l'empresa un recàrrec de prestacions per infracció de mesures de seguretat, recorre la dita empresa demanant la modificació dels fets provats de la sentència del Jutjat i denunciant diverses infraccions legals de les quals es derivaria la revocació de la sentència del Jutjat Social i per tant la revocació del recàrrec imposat.

En haver estat objecte d'expressa al.legació per les parts en litigi, aquesta Sala no pot sinó fer referència a que, en un altre procediment derivat del mateix accident de treball i en el qual va ser demandant un altre treballadora es va dictar sentència pel Jutjat Social número 3 de Barcelona (causa 897/01), amb data de 25 de juliol de 2002 , que va ser confirmada substancialment (si bé reduint la quantia de la indemnització de danys i perjudicis) per la d'aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 2 de març de 2004 (Rotlle de Sala 2635/2003), que ha adquirit fermesa. I que també, derivada del mateix accident i relativa a un altre treballadora es va dictar també sentència desfavorable a l'empresa pel Jutjat Social número 7 de Barcelona amb data de 12 de setembre de 2005 (actuacions 881/04) també recorreguda davant aquesta Sala Social i confirmada per la nostra recent sentència de data 2 de juliol de 2007( Rotlle de la Sala 1217/2006) , aquesta encara pendent de fermesa. La identitat de fets i parts no pot sinó ser tinguda en compte per aquest Tribunal per tal de no incórrer en contradicció que vulneraria al dret a la igualtat en l'aplicació de la llei, sempre, es clar que existeixi la necessària coincidència en fets i circumstàncies que en aquest cas avancem que apreciem.

SEGON. Respecte dels fets declarats provats, l'empresa recurrent demana en primer lloc la modificació del fet provat quart, respecte del temps necessari per a la renovació completa d'aire a efectes de ventilació. No podem acollir aquesta pretensió doncs la documental mencionada no evidencia error del Jutjador "a quo" que ha valorat aquest element documental junt amb altres elements probatoris arribant a la conclusió que expressa, que no tenim fonament per a substituir.

Es demana també la supressió (en realitat, la modificació)del fet provat cinquè de la sentència. No podem acollir aquesta pretensió, doncs les referències documentals aportades per tal efecte no evidencien error material del Jutjador, que ha valorat conjuntament la prova practicada a la seva presència arribant a la conclusió de la manca de respecte del període mínim de seguretat abans de començar la neteja. Respecte del tema de les mascaretes, als efectes que ens interessen en aquest procediment, era responsabilitat de les empreses obligades el facilitar i fins i tot exigir a les treballadores la seva utilització, sense que es pugui descarregar en les mateixes la responsabilitat de la seva manca d'utilització, que podia haver atenuat els efectes de la presencia de substancies tòxiques provinents de la fumigació.

Respecte del fet provat sisè, l'empresa en demana també la modificació demanant que s'indiqui que les actes no son fermes, modificació a la que no s'escau donar lloc donada la intrascendència de la qüestió als efectes debatuts, en no estar l'increment de prestacions per manca de mesures de seguretat condicionat a la fermesa o no de les corresponents actes d'infracció.

Pel que fa referència al fet provat onzè i al dotzè es demana també la modificació del primer i la supressió del segon en el sentit de no considerar demostrada la presència de substàncies tòxiques en les habitacions de l'hotel sotmès a desinsectació, fent referència a un determinat informe pericial de part. No podem acollir la seva pretensió, doncs el Jutjat ha valorat, per arribar a la declaració de fets provats i en concret de l'apartat debatut , la totalitat de la prova practicada a la seva presència, donant preeminència a unes proves respecte de les altres, sense que la Sala en aquest cas apreciï error de la Jutjadora que justifiqui la modificació pretesa.

Demana també la part la supressió de l'apartat quinzè en referir-se a procediments diversos del que examinem ara. Val a dir, però, que la afectació a diversos treballadors del procés de desinsectació dut a terme a l'establiment hoteler fa que existeixi en els processos corresponents una sèrie d'elements comuns que fan que les resolucions judicials fermes dictades respecte de fets determinats tinguin una indubtable vinculació, respecte del dret a la igualtat en l'aplicació de la llei, en els procediments posteriors, tot i això tenint en compte la inexistència de cosa jutjada, per falta de la identitat absoluta de parts i d'acció així com, eventualment, dels fets sotmesos a examen judicial, així com les limitacions derivades de la prova practicada en un o altre procediment i fins i tot la operativa de motius de suplicació en un recurs de caràcter especial i amb causes taxades i limitades. Cal mantenir el fet provat així com també la resta de fets provats de la sentència.

TERCER. L'empresa seguidament planteja quatre motius més, en aquest cas de dret a l'empara de l'apartat c) de l'article 191 LPL , el primer denunciant vulneració de la disposició addicional 4ª apartat 2 amb relació amb l'article 7.8 de la Llei 42/1997 i articles 24 i 25 de la Constitució Espanyola . En aquest motiu, la part pretén posar en qüestió l'informe de la Inspecció de Treball, el que no té relació amb la censura jurídica presentada, sinó amb la valoració probatòria, vetada en aquest recurs especial, per la qual cosa no pot ser acollit.

En el motiu següent, la part denuncia vulneració dels articles 123.1 LGSS i jurisprudència concordant entenent que han estat vulnerats en imposar a l'empresa sanció per manca de mesures de seguretat.

Com ha dit la Sala a la sentència recent abans mencionada "El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, como recuerda la propia recurrente, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquéllas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevisible o imprevista sin constancia clara del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, habiendo puesto de relieve esta Sala, en numerosas ocasiones, entre ellas en la sentencia de 5 de noviembre de 1999 que «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio derecho «alterum non laedere» es elevado al rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extra-contractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 , ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981, ratificado por España en 26.7.85 , en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores».

Aplicando esta interpretación al caso que nos ocupa, y habiéndose acreditado que la trabajadora se ocupó de la limpieza de las zonas previamente desinsectadas sin que tales dependencias hubieran sido ventiladas adecuadamente, y sin respetarse el plazo de 48 horas indicado como plazo de seguridad por la aplicadora del producto, constando asimismo que no se llevó a cabo una adecuada ventilación de las plantas en que se había efectuado la desinsectación , como tampoco las renovaciones de aire aconsejadas, .......... comporta que esta Sala no albergue duda alguna sobre la procedencia del recargo impuesto a la empresa recurrente, que debe ser confirmado en recta aplicación del artículo 123 de la LGSS ".

En el motiu novè del recurs, denuncia l'empresa vulneració de l' article 27 del RD 928/98, Reglament del Procediment per a la imposició de sancions per infraccions de l'ordre social, demanant la nul.litat del que ha donat lloc a la dita infracció, amb oblit de que, encara que en aquest precepte es faci referència al present procediment de recàrrec per manca de mesures de seguretat, el procediment que contempla la norma fa referència a les sancions previstes a la LISOS (RDL 5/2000 de 4 d'agost), encara que en l'indicat article 27 es faci referència a la possibilitat de que la Inspecció de Treball iniciï l'expedient corresponent, sense que consti que en aquest cas s'hagi infringit aquest precepte, el que no es deriva de la parca argumentació de la part, havent-se de desestimar el motiu.

QUART. Finalment, i en el desè motiu de dret, la part recurrent denuncia vulneració dels articles 13 i 14 de la OM de 18 de gener de 1996 , entenent que s'ha produït la caducitat de l'expedient de recàrrec de prestacions. Aquesta caducitat es fonamentaria en la suspensió del mateix acordada per la pendència del procediment penal sobre la mateixa qüestió. Ha tingut ocasió la jurisprudència del Tribunal Suprem de pronunciar-se respecte de la dita qüestió resolent que, en no tractar-se aquest expedient d'un expedient sancionatori pròpiament dit, no li es d'aplicació la normativa administrativa en matèria de caducitat de l'expedient sancionador. Així, a la recent sentència de 12 de febrer de 2007 diu que "Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema suscitado en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en sentencias como las de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/2005)y 5 de diciembre de 2.006 (recurso 2531/2005 ) , entre otras, en las que se establece la interpretación de los preceptos cuya infracción denuncia el recurrente. En ellas se parte del análisis la literalidad del artículo 14 de la Orden de 18 enero 1996, dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 , en el que se dispone que:

"1. El plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos.

2. También podrá acordarse una ampliación del plazo establecido, de conformidad con el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

3. Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689 , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril EDL1995/13689 sin perjuicio de la obligación de resolver".

Y desde ese texto, se afirma en tales sentencias que "El tenor literal de la norma no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente. Consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una orden ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. El que el procedimiento se hubiera iniciado por comunicación de la Inspección de Trabajo no supone consecuencia alguna. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podrá instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social EDL1994/16443 , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente".

"Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo EDL1992/17271 , regula las con secuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que 'En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 .

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución'. Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos y por las razones ya expresadas, es manifiesto que, tal y como afirma el recurrente y el Ministerio Fiscal en su informe, no existió la caducidad del expediente de imposición del recargo. "

Això suposarà la correcta aplicació dels dits preceptes reglamentaris i per tant la desestimació del motiu i també del recurs, confirmant la sentència del Jutjat, amb els efectes respecte de costes, dipòsit, consignació i honoraris de l'impugnant que preveu l' article 233.2 i concordants LPL.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

DESESTIMEM el recurs de suplicació interposat per "Hilton International Hotels UK Limited" contra la sentència de 7 de febrer de 2006 del Jutjat Social número 25 de Barcelona que CONFIRMEM íntegrament, imposant al recurrent les costes d'aquest recurs, amb pèrdua del dipòsit efectuat per a recórrer i aplicació de la consignació a la finalitat legal. Fixem els honoraris dels advocats impugnants en tres-cents euros per a cada un d'ells.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.