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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 4947/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3672/2021 de 09 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Nº de sentencia: 4947/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021104405
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:6811
Núm. Roj: STSJ GAL 6811:2021
Encabezamiento
A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000300 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0003672/2021, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Daniel A. Borrás Díaz de Rábago, en nombre y representación de Justino, y por el Procurador D. Pedro Antonio López Pérez en nombre y representación de FCC CONSTRUCCION SA, contra la sentencia número 104/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000300 /2020, seguidos a instancia de Justino frente a FCC CONSTRUCCION SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Justino frente a la empresa FCC Construcción S.A, y en consecuencia condeno a la empresa a que lo readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con el abono de los salarios dejados de percibir (siendo el salario regulador diario el de 95,01 euros) o, a su elección, a que le abone una indemnización de 9.080,72 euros (salvo error aritmético).
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia llega a esta conclusión al estimar que dado que el demandante adquirió la condición de fijo, la comunicación de cese por fin de contrato el día 1 de junio de 2020, es constitutiva de despido improcedente, y respecto de la antigüedad considera que desde el año 2003 (antigüedad solicitada por el actor) ha habido interrupciones significativas que rompen la unidad esencial del vínculo y por ello parte de una antigüedad de 1 de septiembre de 2015, fijando una indemnización de 15.154,09 euros, y habiendo percibido el demandante las sumas de 1.937,63 euros, y 4.135,74 euros, tal monto habrá de ser deducido del importe total resultando la cantidad de 9.080,72 euros.
Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación ambas partes, la representación letrada del actor que interpone recurso en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas. (recurso que ha sido impugnado por la empresa); y la representación letrada de la Empresa FCC Construcción SA en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas. (recurso impugnado por el actor).
Recurso que ha sido impugnado de contrario por la empresa, alegando que no hay fraude en las contrataciones de naturaleza temporal anteriores al año 2015 con el único debate respecto del contrato suscrito el 1 de septiembre de 2015 hasta el 28 de octubre de 2018, por haber superado la duración máxima de tres años, que es el motivo, por el que respecto de ese concreto contrato, la sentencia considera que podía haber fraude, y determino la conversión en indefinido. Por lo que estima que la sentencia de instancia es plenamente correcta a la hora de limitar la antigüedad a computar del actor en la fecha del contrato de 1 de septiembre de 2015, al que atribuye irregularidades durante su vigencia, al extenderse más allá de la duración de tres años. Por lo que considera que no procede reconocer la antigüedad a efectos de despido desde 2003 solicitada por el recurrente.
La recurrente formula un segundo motivo, con una petición subsidiaria, que se reconozca como antigüedad la de marzo de 2015, pues considera que sería un error de la sentencia el no vincular el contrato que tuvo vigencia el 2 de marzo de 2015, al iniciado el 1 de septiembre de 2015, al no haber interrupción alguna, pero considera que la sentencia declara que incurre en fraude en la temporalidad en el contrato de 1 de septiembre de 2015, y en ese momento en trabajador se convierte en indefinido.
Por ultimo respecto del importe de la indemnización de computarse la antigüedad desde 1-10-2003, estima que resultaría una indemnización de 62.115,21 euros, pero la impugnante y también recurrente FCC Construcciones SA considera que en tal caso procedería deducir los importes que como indemnización por fin de contrato temporal percibió el trabajador a la terminación de todos y cada uno de los contratos firmados desde 1 de octubre de 2003 hasta el 1 de junio de 2020, tanto las indemnizaciones por fin de obra por cese de los dos últimos contratos, como las percibidas a la terminación de todos y cada uno de los contratos entre ambas fechas, ascendiendo el total de las indemnizaciones cobradas por fin de obra a 17.692,57 euros.
Pues bien respecto a la primera cuestión, consistente en determinar la antigüedad del trabajador a efectos del cálculo de la indemnización por despido, y la relativa a la no existencia de fraude en las contrataciones anteriores al 2015,por lo que ha de partirse de esta última antigüedad (alegación formulada en la impugnación del recurso por la empresa), así como si las interrupciones entre contratos habidas desde el 1 de octubre de 2003 tienen o no suficiente entidad como para considerar interrumpida la unidad esencial del vínculo, es de señalar que, la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo nos dice que para fijar la antigüedad del trabajador aplicable a efectos de despido han de tomarse en consideración todos los contratos con el mismo empleador que se hayan ido sucediendo sin que se rompa la unidad esencial del vínculo. La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo nos dice que el periodo prestado bajo contratos temporales diversos debe ser computado a efectos de calcular la antigüedad si no existe solución de continuidad en la prestación de servicios, por más que se haya amparado dicha prestación en distintos contratos. A efectos de antigüedad debe computarse todo el transcurso de la relación contractual de trabajo siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. El cómputo a efectos de antigüedad opera incluso cuando la relación contractual anterior se extingue por causa distinta a la finalización del término de duración pactado del contrato, por ejemplo, cuando ha existido acuerdo extintivo entre las partes documentado en finiquito e incluso aunque en los periodos intermedios se haya percibido la prestación por desempleo. No estamos en ningún caso ante un juicio sobre la legalidad de la extinción contractual anterior que haya de hacerse en el momento de resolver sobre la antigüedad y que no se hizo en el momento del despido por presumirse que se paralizó el ejercicio de la acción de despido mediante la nueva contratación. El que se compute a efectos de antigüedad el tiempo prestado bajo un contrato ya extinguido no significa en modo alguno que si el trabajador hubiese impugnado la extinción del mismo hubiese obtenido un pronunciamiento judicial favorable, ni con ello se está estableciendo el carácter injustificado o fraudulento de la cláusula de limitación temporal de duración del primer contrato. De lo que se trata es de que la antigüedad no ha de concebirse exclusivamente como el tiempo del último contrato, sino que ha de tomarse en consideración la vinculación entre empresario y trabajador desarrollada sin solución de continuidad, aunque se haya amparado en diversos contratos. En un contexto en el que el contrato fijo de larga duración ha sido sustituido en gran número de casos por una sucesión de multitud de contratos temporales que, con independencia de su legalidad, dan cobertura a lo que en realidad constituye una prestación de servicios continuada para el mismo empleador, tal interpretación es la más adecuada a la finalidad del concepto, ya que realmente lleva a valorar la vinculación del trabajador a la empresa, superando una interpretación rígidamente formalista que querría convertir cada contrato en un elemento totalmente separado de los restantes. Por lo tanto, tratándose de valorar la vinculación del trabajador a la empresa, han de computarse todos los periodos de contratación sucesiva entre los que no haya habido una solución de continuidad, con independencia de los contratos que hayan amparado la prestación de servicios.
De ahí que como destaca el TS, lo que ha de valorarse por consiguiente es si en cada caso ha existido o no ruptura, solución de continuidad. La vigencia de esta doctrina ha sido reiterada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de abril de 1999 (recurso 2779/1998), 29 de noviembre de 1999 (recurso 4936/1998), 15 de febrero de 2000 (recurso 2554/1999), 15 de noviembre de 2000 (recurso 663/2000), 18 de septiembre de 2001 (recurso 4007/2000), 27 de julio de 2002 (recurso 2087/2001) ó 19 de abril de 2005 (recurso 805/2004). La solución jurídicamente correcta no exige para la posible irregularidad del concreto contrato temporal respecto del que se cuestione el cómputo a efectos de antigüedad o indemnizatorios por despido del período de tiempo de prestación de servicios que se ha cumplido durante su vigencia. En las sentencias de 12 de noviembre de 1993 (recurso 2812/1992), 10 de abril de 1995 (recurso casación ordinaria 546/1994), 17 de enero de 1996 (recurso 1848/1995) y 13 de octubre de 1998 (recurso 353/1998), el Tribunal Supremo ha dicho que 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones (sucesivas) diferentes'. De ahí que en la sentencia de 16 de abril de 1999 (recurso 2779/1998) se diga que a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, ha de computarse todo el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales, de los que cabe en principio predicar la regularidad. Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999 (recurso 2594/1998) y 29 de noviembre de 1999 (recurso 4936/1998), estableciéndose en éstas que 'el tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'.
Por tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo no solamente impone el cómputo de todos los contratos sucesivos que no estén separados entre sí por soluciones de continuidad superiores al plazo de caducidad de la acción de despido (veinte días hábiles) sino que impone el cómputo de todos los contratos por encima de aquel periodo si se mantiene la unidad esencial del vínculo, concepto abstracto que permite comprender otros supuestos como las prestaciones de servicio fijas pero discontinuas, por cursos, periodos del año, etc., o cuando el periodo sin prestación de servicios obedece a fechas vacacionales o de descanso. Debiendo valorarse siempre comparativamente el periodo de servicios prestados para la empresa con el periodo de interrupción, excluyendo aquellos periodos de interrupción que sean desproporcionadamente cortos en relación con la duración total del periodo de prestación de servicios.
Lo esencial es atender a la idea de la unidad esencial del vínculo laboral recordando igualmente la doctrina de la Sala de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.
La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8684) (Rec. 2812/92), 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (Rec. 546/94), 17 enero de 1996 (RJ 1996, 4122) (Rec. 1848/95), 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3613) (Rec. 175/04) y de 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1390) (Rec. 199/04). En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4536) (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9731) (rec. 1496/1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 2003, 4492) (rec. 3265/2001).
La STS 15 mayo 2015 (RJ 2015, 2439) (rec. 878/2014) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.
La STS 129/2016 de 23 de febrero (RJ 2016, 1481) (rec. 1423/2014) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.
Sobre esta doctrina de la unidad esencial del vínculo existe múltiple jurisprudencia, pudiendo citar entre las más recientes la STS de 21 de septiembre de 2017, rec 2764/2015, en la que el Tribunal realiza una exposición de su doctrina sobre tal cuestión, citando a tal efecto otras muchas anteriores - SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004) 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 )- y en las que se concluye que 'se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días' (el plazo de caducidad para la acción de despido a la que hace referencia la recurrente) 'pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'. Y así la referida sentencia cita ejemplos en los que el Tribunal Supremo admitió la unidad esencial de vínculo en supuestos en donde la ruptura era superior a 30 días, como por ejemplo STS de 15 mayo 2015 (rec. 878/2014) en la que mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior, o la STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014) en donde transcurren 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta, o la STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET. Tras ese recorrido por los antecedentes jurisprudenciales la referida STS de 21 de septiembre de 2017, rec 2764/2015 concluye que: a) por un lado que rechaza que se deba atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, (enfoque se abandonó cuando se superó la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles) sin que en sentencias posteriores se haya establecido un módulo distinto (nos habla del de 3 meses) como barrera universal, y a tal efecto cita que diversas sentencias de la Sala - 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016) -han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria, y b) que necesariamente ha de estarse al caso concreto y que 'para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos'
Pues bien en el supuesto de autos, ha de partir la sala de los datos que constan en el relato factico de la sentencia de instancia, por cuanto que se trata de determinar si las interrupciones de los contratos habidas desde el 1 de octubre de 2003, tienen suficiente entidad como para considerar interrumpida la unidad esencial del vínculo laboral; el actor suscribió con la demandada, FCC o a través de la UTE de la que FCC formaba parte, los siguientes contratos, a partir de 2003, -Contrato temporal de obra o servicio suscrito el 1/10/2003 como encofrador, contrato que finalizo el 26/6/2006. -Contrato temporal de obra o servicio determinado suscrito el 27/6/2006 que finalizo el 3/12/2007, -Contrato de obra o servicio determinado de 4/12/2007 que finalizo el 12/3/2008 ;-Contrato temporal por obra o servicio determinado de 13/3/2008 que finalizo el 21/6/2009.-Contrato temporal por obra o servicio determinado de 22/6/2009 de obra o servicio determinado que finalizo el 9/7/2010.-contrato temporal por obra o servicio determinado suscrito el 6/09/2010 que finalizo el 29/82014.-contrato temporal de obra o servicio determinado suscrito el 2 de marzo de 2015 que finalizo el 31/08/2015.-Contrato temporal de obra o servicio determinado suscrito el 1/09/2015 finalizando el 28/10/2018, y -contrato temporal de obra o servicio determinado suscrito el 29/10/2018 que finalizo el 1 de junio de 2020 por fin de obra.
Pues bien desde 2003, el actor vio encadenando contratos sin solución de continuidad, ya directamente con FFCC o con alguna UTE de la que FCC formaba parte, con dos únicas interrupciones, una de 42 días (entre el contrato suscrito 22/6/2009 que finalizo el 9/7/2009 y el siguiente que se inició el 6/09/2010) y otra de 164, días (entre el contrato suscrito el 6/09/2010 que finalizo el 29/8/2014 y el siguiente suscrito el 2 de marzo de 2015), interrupciones no muy significativas en toda la cadena contractual desde 2003 y por ello estima la sala, que no tienen suficiente entidad como para considerar interrumpida la unidad esencial del vínculo laboral. Y al no haberlo estimado así la sentencia de instancia, procede la estimación del motivo del recurso interpuesto por el actor.
La recurrente solicita en el suplico del recuso que se fije como cuantía de la indemnización por despido, partiendo de la antigüedad del 1 de octubre de 2003 , la de 62.115,21 euros, pretensión a la que se opuso la empresa en la impugnación del recurso, por entender que en el supuesto de estimación total o parcial del recurso, procede deducir del importe de la indemnización por despido, el importe de todas las indemnizaciones por fin de contrato percibidas desde el año 2003, y la empresa FCC construcciones SA en su recurso de suplicación, asimismo en el suplico formula idéntica pretensión, por lo que ha de examinarse esta cuestión por la sala y dar una respuesta conjunta a los planteamientos de ambas recurrentes.
Para resolver esta cuestión ha de partir la sala de la más moderna doctrina jurisprudencial, condensada entre otras en STS de 29 de junio de 2018, rsu 2889/2016 y ello porque si bien permanece la doctrina de que no procede en este caso la compensación - ni legal ni judicial - de deudas, el TS en la sentencia precitada establece que 'la solución es diversa respecto de la indemnización abonada por la empresa con motivo de la finalización del último de los contratos aparentemente temporales. En este caso lo abonado sí ha de detraerse de la indemnización total a abonar. Se trata de la indemnización anudada por la empresa a una decisión suya que (esta vez sí) ha sido impugnada por la trabajadora. Ello es así por cuanto esta ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal sino un despido improcedente, para el cual el legislador ha previsto una específica, y superior, indemnización ( art. 56ET), en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato, La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no ha de llevar aparejada un sumatorio de indemnizaciones. En este sentido, el citado Auto de 3 de mayo de 2017, apreciando la falta de contradicción entre las sentencias opuestas, pone sobre la pista de la toma en cuenta de la indemnización por final de contrato temporal para descontarla de la que finalmente corresponde pagar por el despido improcedente.
Se trata de una cantidad abonada por la extinción de un único contrato (formalmente temporal) y de manera coetánea a la decisión de poner término a la cadena de ellos. Lo contrario supondría permitir un enriquecimiento injusto al hilo de un único despido. En suma: procede pagar la indemnización por despido improcedente (no la específica de final de contrato temporal) y descontar de ella la erróneamente abonada por la empresa por terminación de contrato temporal.'
La aplicación de dicha doctrina, basada en la proscripción del enriquecimiento injusto, supone que en el caso de autos proceda el descuento de la cantidad abonada como indemnización por la extinción del último contrato formalmente concertado como de obra o servicio, esto es, el concertado del 129/10/2018 al 1/6/2020, y que según consta en el HDP 2 de la sentencia de instancia, se le abono una indemnización de 1937 euros, siendo ésta la única cantidad objeto de descuento.
Por consiguiente y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia, ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso interpuesto por el actor, debiendo fijar como fecha de antigüedad a efectos de la indemnización por despido el 1 de octubre de 2003, ascendiendo la indemnización por despido a 62.115,21 euros y descontando de la citada indemnización total únicamente el importe de la indemnización percibida por el último contrato y que asciende , según consta en el HDP2 a la cantidad de 1.937 euros.
En concreto, denuncia infracción por incorrecta interpretación y aplicación del artículo 15.1 a) del ET, en relación con los artículos 22, 23 y 24 del convenio colectivo nacional del sector de la construcción (y preceptos correlativos de los convenios de ámbito provincial, que reproducen los preceptos del convenio nacional en materia de contratación) y del artículo 56 del ET que regula los efectos del despido improcedente. Y alega en esencia que todos y cada uno de los contratos suscritos por el actor, se trata de contratos para obra o servicio determinado, sujetos al convenio de la construcción, y tras la lectura de la sentencia concluye la recurrente que la magistrada de instancia acepta la validez de todas y cada una de las contrataciones, con la única excepción del contrato suscrito el 1 de septiembre de 2015, que se mantuvo en vigor hasta el 28 de octubre de 2018, contrato que considero irregular por saber superado la duración máxima de tres años regulada en el ET, que es el motivo por el que, por lo que respecta a este contrato la sentencia considera que hay fraude en su duración temporal, y su conversión en indefinido, por haber excedido del plazo de 3 años, por lo que la temporalidad del último contrato vendría también viciada por esa relación laboral previa convertida en indefinida y alega en esencia que el contrato suscrito el 1 de octubre de 2015, es un contrato de fijo de obra, por lo que no le resulta de aplicación lo establecido respecto a la duración máxima de 3 años en los contratos temporales de obra o servicio, por lo que aunque se superen esos plazos, mediante el contrato de obra fijo, el trabajador no adquirirá la condición de fijo de empresa, ni le resulta de aplicación la prohibición de encadenamiento que prevé el art 15.5 del ET.
Por lo que solicita que se estime el recuso, y se desestime la demanda, y si se desestime el recurso del trabajador y se estima el del actor, insiste en la procedencia de deducir en todo caso, todos los importes que en concepto de indemnización de fin de contrato fueron ya percibidos por el actor.
Pues bien respecto de la primera cuestión y a la última, nos remitimos a lo ya razonado al resolver el recurso de suplicación del actor, por tratarse de cuestiones ya alegadas también en la impugnación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador ,por lo que únicamente resta por resolver la cuestión relativa a si el contrato suscrito el 1 de octubre de 2015 es un contrato de fijo de obra, como pretende la recurrente, o por el contrario ha de considerarse un contrato de obra o servicio determinado, que ha superado la duración máxima de tres años por lo que hay fraude y se convirtió en indefinido.
Pues La empresa recurrente señala que la contratación se efectuó en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 y 24 del convenio colectivo general del sector de la construcción, y por ello nos encontramos ante un contrato fijo de obra, para el que no rigen los límites temporales señalados en el artículo 15.5 del ET.
Pues bien, la sala comparte el criterio mantenido por la juzgadora de instancia en la sentencia, y considera que la denuncia jurídica no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:
1.- El articulo 15.1 a del ET que regula el contrato para la realización de obra o servicio impone unos límites temporales, y así la letra a) señala que Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. Y el apartado 5 señala Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.
La empresa recurrente señala que la contratación se efectuó en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 y 24 del convenio colectivo general del sector de la construcción, y por ello nos encontramos ante un contrato fijo de obra, para el que no rigen los límites temporales señalados en el artículo 15.5 del ET.
Por lo que habrá de determinar si nos encontramos ante un contrato fijo de obra.
En efecto, la disposición adicional tercera del ET dispone que lo dispuesto en el art 15.a) y 5 y en el art 49 .1c) del ET se entiende sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecer sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de le la ley 32/2006 de 18 de octubre reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, disposición adicional tercera de la referida ley que contempla la posibilidad de que, con el objetivo de mejorar la calidad en el empleo de los trabajadores que concurren en las obras de construcción, y con ello mejorar su salud y seguridad laborales, la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción pueda adaptar la modalidad contractual del contrato de obra o servicio determinado prevista con carácter general mediante fórmulas que garanticen la estabilidad en el empleo de los trabajadores en términos análogos a los actualmente regulados en dicho ámbito de : ley 32/2006, de 18 de octubre.
2.- El artículo 22 del Convenio Colectivo General del sector de la construcción, de ámbito nacional, establece que: 'El ingreso al trabajo -que podrá realizarse de conformidad con cualquiera de las modalidades de contratación reguladas en el ET, disposiciones complementarias y en el presente convenio general -será para un puesto de trabajo concreto. Este viene determinado por las tareas o funciones que desempeñe el trabajador, la categoría profesional que le corresponda dentro de la clasificación vigente y por el centro de trabajo donde desempeñe la actividad, de manera que cualquier modificación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo'.
Por su parte el art 23 que regula el contrato fijo de plantilla señala que: 'El contrato fijo de plantilla es el que concierten empresario y trabajador parala prestación laboral de este en la empresa por tiempo indefinido. Esta será la modalidad normal de contratación a realizar por empresarios y trabajadores en todos los centros de trabajo de carácter permanente.
Con el objeto de fomentar la contratación indefinida, se podrá usar esta modalidad contractual en los supuestos previstos en la legislación vigente'.
Y por otro lado, el artículo 24 del citado convenio regula el contrato fijo de obra y señala que: '1. La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Reguladora de la Ley de la Subcontratación en el Sector de la Construcción otorga a la negociación colectiva de ámbito estatal la facultad de adaptar al sector de la construcción el contrato de obra o servicio determinado regulado con carácter general en el artículo 15 del E.T.
De acuerdo con ello la indicada adaptación se realiza mediante el presente contrato que, además de los restantes caracteres que contiene, regula de forma específica el artículo 15.1.a) y 5 y el artículo 49.c) del E.T. para el sector de la construcción.
2. Este contrato se concierta con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra. Su formalización se hará siempre por escrito.
Por ello y con independencia de su duración, no será de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 15.1 a) del E.T., continuando manteniendo los trabajadores la condición de «fijos de obra», tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del 44 del E.T. o de subrogación regulado en el artículo 27 del presente Convenio General.
3. Sin embargo, manteniéndose el carácter de único contrato, el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos.
En este supuesto y con independencia de la duración total de la prestación, tampoco será de aplicación lo establecido tanto en el apartado 1.a) párrafo primero del artículo 15 del E.T. como en el apartado 5, continuando manteniendo los trabajadores, como se ha indicado, la condición de «fijos de obra».
4. Teniendo en cuenta la especial configuración del sector de la construcción y sus necesidades, sobre todo en cuanto a la flexibilidad en la contratación y la estabilidad en el empleo del sector mejorando la seguridad y salud en el trabajo así como la formación de los trabajadores, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no se producirá sucesión de contratos por la concertación de diversos contratos fijos de obra para diferentes puestos de trabajo en el sector, teniendo en cuenta la definición de puesto de trabajo dada en el artículo 22 del presente Convenio, y por tanto no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo 5.º del artículo 15 del E.T.
5. Por lo tanto la contratación, con o sin solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del E.T., no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto.
A tal efecto nos encontramos ante puestos de trabajo diferentes cuando se produce la modificación en alguno de los factores determinados en el artículo 22 del presente Convenio.
La indicada adquisición de condición tampoco operará en el supuesto de producirse bien la sucesión empresarial establecida en el artículo 44 del E.T. o la subrogación recogida en el artículo 27 del presente Convenio.
6. El cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse este de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada. Este cese deberá comunicarse por escrito al trabajador con una antelación de 15 días naturales. No obstante el empresario podrá sustituir este preaviso por una indemnización equivalente a la cantidad correspondiente a los días de preaviso omitidos calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita del cese. La citada indemnización deberá incluirse en el recibo de salario con la liquidación correspondiente al cese.
7. Si se produjera la paralización temporal de una obra por causa imprevisible para el empresario y ajena a su voluntad, tras darse cuenta por la empresa a la representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, a la Comisión Paritaria Provincial, operarán la terminación de obra y cese previsto en el apartado precedente, a excepción del preaviso. La representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, la Comisión Paritaria Provincial, dispondrá, en su caso, de un plazo máximo improrrogable de una semana para su constatación a contar desde la notificación.
El empresario contrae también la obligación de ofrecer de nuevo un empleo al trabajador cuando las causas de paralización de la obra hubieran desaparecido. Dicha obligación se entenderá extinguida cuando la paralización se convierta en definitiva. Previo acuerdo entre las partes, el personal afectado por esta terminación de obra podrá acogerse a lo regulado en el apartado 3 de este artículo.
Este supuesto no será de aplicación en el caso de paralización por conflicto laboral.
8. En todos los supuestos regulados en los apartados anteriores, y según lo previsto en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 49.1.c) del E.T., se establece una indemnización por cese del 7 por ciento calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato, y siempre y en todo caso, respetando la cuantía establecida en el citado artículo 49.1 c) del E.T.'
3.- Por consiguiente al contrato fijo de obra no le resulta de aplicación lo establecido respecto a la duración máxima de tres años, en los contratos de obra o servicio determinado, ni respecto a su posible ampliación de 12 meses. (15.1.1ET) por lo que aunque se superen dichos plazos mediante el contrato fijo de obra, el trabajador no adquirirá la condición de fijo en la empresa, ni resulta de aplicación la prohibición de encadenamiento que prevé en artículo 15.5ET y pese a que se concierten de forma sucesiva diferentes contratos fijos de obra para la misma empresa, el trabajador no adquiere la condición de fijo en la empresa.
Por consiguiente resulta de trascendencia resolver si en el supuesto de autos, nos encontramos ante un contrato fijo de obra o ante un contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado; Pues bien la Sala, de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia de instancia, considera que nos encontramos ante un contrato de obra o servicio, determinado y no ante un contrato fijo de obra, y ello en base a las siguientes consideraciones, en primer lugar, consta en los contratos aportados que son contratos temporales para la realización de obra o servicio determinado, no consta en modo alguno la condición de contrato fijo de obra, por otro lado del examen de los finiquitos en los dos últimos contratos suscritos, tampoco consta que se le hubiera abonado al actor la indemnización derivada del cese, (distinta a la prevista con carácter general en el ET, para el supuesto de terminación de contrato de naturaleza temporal de 12 días de salario por año trabajado), y que debía comportar un 7% sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato.
Por ello y como con acierto ha resuelto la magistrada de instancia, no habiendo indicado expresamente por escrito en el texto del contrato que se ha optado por la modalidad de contrato 'fijo de obra', ni resultando esa circunstancia de otros extremos (como pudiera ser la indemnización acordada según el artículo 24 del convenio colectivo), ha de estarse al régimen jurídico previsto para el tipo de contrato celebrado que no es otro que el de obra o servicio determinado de carácter ordinario sujeto al ET.
Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la empresa.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa FCC Construcción SA y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D Justino contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Pontevedra dictada en los autos nº 300/2020 seguidos a instancias del citado demandante frente a la citada empresa demandada, debemos revocar en parte la sentencia de instancia, fijando como antigüedad del actor a efectos del cálculo de la indemnización por despido el 2 de octubre de 2003, y fijando la indemnización por despido en la cuantía de 62.115,21 euros, y descontando de la citada indemnización únicamente el importe de la indemnización percibida por el último contrato y que asciende, según consta en el HDP2 a la cantidad de 1.937 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia. Y condenamos a la empresa demandada FCC construcción SA a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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