Sentencia Social Nº 495/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2654/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002654/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00495/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040572 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2654/2010

Materia: JUBILACIÓN PARCIAL

Recurrente/s: Silvia

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA nº 612/2009

C.A.

Sentencia número: 495/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a 26 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2654/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Germán García González, en nombre y representación de Silvia , contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2010, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID, en sus autos número 612/2009, seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Nieves García Denche, en reclamación por jubilación parcial, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora, la empresaria Doña Silvia es titular de un negocio de hostelería sito en la calle Siete núm. 3 de Madrid. El día 3 de enero de 2007 el trabajador D. Eleuterio accedió a situación de jubilación especial que se hizo efectiva a partir del día 4 de Enero de 2007.

SEGUNDO.- Simultáneamente se concertó contrato de sustitución a tiempo completo con D. Maximo quien se encontraba desempleado. Ese trabajador causó baja en la empresa el 6-207.

TERCERO.- La empresa concertó nuevo contrato de sustitución de empleado jubilado el 9-2-207 con. D. Carlos Ramón . Se comunicó dicho contrato el 20-2-07. Dicho trabajador había sido contratado por la empresa el 13-10-06 mediante contrato temporal por obra o servicio determinado, con objeto de "atender la mayor clientela que se produce en los establecimientos de la Plaza Mayor durante el período vacacional de Navidad y las fiestas navideñas". Este contrato finalizó el día 8 de febrero de 2007.

CUARTO.- El trabajador D. Carlos Ramón , se inscribió como demandante de empleo el 9-2-07.

QUINTO.- Durante el año 2007 la cuantía mensual de la pensión de Eleuterio ascendió a 1.060,05 euros y en 2008 a 1.081,25 euros.

SEXTO.- La D. P. del I.N. S.S. dictó resolución de fecha 5 de febrero de 2009 en que se declara a la empresa responsable del pago de la prestación de jubilación especial que la entidad Gestora ha abonado a D. Eleuterio en el período de 7-2-07 a 3-1-08 por importe de 113.308,34 euros, ya que no se realizó la sustitución conforme a la normativa vigente por no ser el Sr. Carlos Ramón demandante de empleo.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de mayo de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la parte demandante de resolución de Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declara la responsabilidad del pago de la prestación de jubilación especial que la Entidad Gestora había abonado por el trabajador sustituto, en el periodo de 7 de febrero de 2007 a 3 de enero de 2008, por importe de 113.308,34 euros.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte actora en el que, como primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la revisión del hecho probado primero para subsanar un error que figura en el mismo, como es el domicilio de la empresaria, haciéndose constar que la calle es Siete de julio y no Siete que es lo que figura, erróneamente, en dicho ordinal.

El motivo debe ser admitido por desprenderse de la documental que se invoca, aunque resulta irrelevante para el signo del fallo.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo con amparo el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 4 del Real Decreto 1124/1985 , en relación con la doctrina jurisprudencial que invoca. Según la parte recurrente el alcance que ha dado la juez de instancia al precepto legal denunciado no es correcto por cuanto que no hay previsión alguna relativa a que la empresa no pueda contratar a un empleado que previamente haya prestado sus servicios en la misma bajo otro tipo de relación laboral, siendo que cuando se contrata había cesado en su trabajo y se encontraba en desempleo en el momento de producirse esta segunda contratación. Esto es, en este caso el contrato que tenía concertado el trabajador se extingue el día 8 de febrero de 2007 y el 9 de febrero del 2007 se formaliza la demanda de empleo que es cuando se contrata al trabajador para sustituir al cesado que cubría el cese del jubilado especial. Seguidamente cita sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que, según manifiesta la parte, se pronuncian en el sentido que propone.

En el tercer motivo, con igual amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción del art. 6.4 del Código Civil , en relación con el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores y con el propio artículo 4 del Real Decreto 1194/1985 . Según la parte recurrente, la sentencia de instancia ha acudido a fraude de ley para justificar la resolución de la entidad gestora siendo que la contratación que tenía suscrita el trabajador era ajustada al artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores y justo al llegar a su término y dada la incidencia de cese en la empresa del trabajador sustituto del jubilado, siendo necesaria una nueva contratación, se ofrece al Sr. Carlos Ramón una relación laboral más larga y estable cumpliéndose así la finalidad de la norma. Es más, se pone de manifiesto por la parte recurrente que la entidad gestora en ningún momento ha invocado el fraude de ley que aprecia la sentencia de instancia.

Ambos motivos deben ser resueltos conjuntamente por cuanto que de otro modo se estaría generando una descomposición artificial de la cuestión controvertida.

El recurso debe ser estimado porque la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

El Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , por el que se acomodan al amparo de lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto , las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, comienza con su breve Exposición de Motivos señalando que "los escasos efectos que sobre el empleo ha tenido hasta el momento presente el sistema especial de jubilación a los sesenta y cuatro años establecido en el real Decreto-Ley 14/1981, de 20 de agosto , en virtud del cual se permitía anticipar la edad de jubilación a los trabajadores cuya empresa se comprometía a sustituirlos por otros que fueran perceptores de prestaciones económicas por desempleo o jóvenes demandantes de primer empleo, mediante un contrato de la misma naturaleza que el del trabajador jubilado, aconseja revisar los presupuestos sobre los que se regulaba el referido sistema especial de jubilación y, en particular, las condiciones en que había de llevarse a efecto la referida sustitución, permitiendo que las nuevas contrataciones se puedan celebrar utilizando cualquiera de las modalidades vigentes, excepción hecha del contrato a tiempo parcial y de la prevista en el artículo 15.1, b) del estatuto de los trabajadores, con cualesquiera trabajadores que se encuentren inscritos como desempleados en la correspondiente oficina de empleo"

Esto es, el legislador ha ido flexibilizando la regulación de esta jubilación especial, ampliando el ámbito subjetivo de los trabajadores que sustituyan a los jubilados, eliminando la necesidad de ser perceptor de prestaciones por desempleo, aunque es cierto que manteniendo, en todo caso, la condición de desempleado.

La condición de desempleado la tiene todo trabajador que pierde un empleo y, a estos efectos, se inscribe en la Oficina de Empleo, en demanda de trabajo. Esta inscripción no precisa que el cese sea involuntario o voluntario o lo que es lo mismo, no se detiene en la causa que motiva la extinción del vínculo laboral. Como bien indica la parte recurrente, el cese del demandante en su relación laboral temporal tuvo lugar el día 8 de febrero y el día 9 se produjo la inscripción del demandante en la oficina de empleo, siendo seguidamente contratado para cubrir el trabajo del jubilado especial. En este caso, cuando la demandante contrató a aquél el requisito que impone la norma estaba cubierto, con lo cual no cabe tenerlo por no cumplido, y así se recoge como hecho probado en el ordinal cuarto de la sentencia de instancia. Solo podría cuestionarse la validez de esa inscripción desde una invocación de un fraude de ley, tal y como expone la parte recurrente, que ni la sentencia de instancia ha apreciado ni tampoco la Entidad Gestora ha invocado.

Según la sentencia de instancia, el trabajador que sin solución de continuidad es contratado por la misma empresa no genera situación de desempleo. Esta afirmación es relativamente cierta. Y ello porque si bien el pase de una contratación a otra no generaría derecho a percibir la prestación por pérdida de ese empleo, lo cierto es que un contrato acaba para surgir otro aunque entre ambos no exista más que una diferencia de día u horaria. Esto es, si el trabajador cesado permanece dos días inscrito como demandante de empleo y al segundo día es contratado tendríamos a un trabajador desempleado mientras que si cesa en un contrato para al día siguiente ser contratado, la situación de desempleado, desde el punto de vista de la entidad Gestora y de la sentencia recurrida, no existiría. Consideramos que la condición de desempleado no viene determinada por el tiempo transcurrido entre el cese en un trabajo y el nuevo contrato sino por concurrir una extinción contractual simplemente. La contratación del sustituto, al que se refiere el Real Decreto 1194/1985 , puede realizarse en un plazo de quince días, de forma que la empresa sustituyó al trabajador dentro del plazo marcado y lo hizo con un trabajador que estaba inscrito como demandante de empleo. En este caso además, no se advierte que fuera una extinción que atendiera exclusivamente a la finalidad de cambiar de modalidad de contrato sino de mantener a un trabajador empleado.

La validez de la contratación realizada por la empresa o, lo que es lo mismo, de la situación que concurre en este caso podría ser objetada acudiendo a la previsión que se hizo en la jubilación parcial, a partir de la reforma introducida en la misma por la Ley 21/2001, de 9 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, al permitir que el relevista pudiera ser, no solo un trabajador desempleado sino también un trabajador de la empresa con un contrato de duración determinada y dado que tal previsión no se ha impuesto en la jubilación especial anticipada debería entenderse excluida esa posibilidad en estos casos y, por ende, considerar que es el supuesto que aquí nos ocupa dado que el trabajador sustituto era un trabajador de la empresa con contrato de duración determinada, no podría haber suscrito ese nuevo contrato. Entendemos que no sería posible hacer una interpretación en tal sentido, a la luz de aquella otra regulación salvo para poder comprender y justificar la que aquí se mantiene.

Por otro lado, también podría eludirse la responsabilidad que se denuncia por la Entidad Gestora y que la juez ha mantenido, acudiendo a la irregularidad que la norma quiere derivar como supuesto de responsabilidad empresarial. Esto es, no es tanto la condición o no de desempleado del trabajador que se contrate como sustituto sino, en este caso, la necesidad de sustituirlo por otro cuando el que tenga tal condición cesa.

Además, es necesario remitirse a la doctrina recogida en la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 22 de Septiembre del 2006, R. 1289/2005 , en la que se afirma que "En los referidos preceptos se autoriza la jubilación anticipada a los 64 años, siempre que simultáneamente al cese por jubilación se le sustituya por otro trabajador en las condiciones previstas en dicho Real Decreto, esto es, contratando a cualquier trabajador que se encuentre inscrito como desempleado en la correspondiente Oficina de Empleo -la situación legal de desempleo es requisito distinto, necesario para obtener las prestaciones de desempleo- bajo cualquier modalidad de contratación vigente, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el art. 15.1 b) del E.T ., formalizándolo por escrito y con una duración mínima de un año. Con ello se cumple la finalidad de fomentar el empleo, siendo indiferente que el trabajador sustituido hubiese trabajado con anterioridad en la misma o en otra empresa diferente. Como en el caso que nos ocupa se cumplen las previsiones establecidas en el Real Decreto de referencia, es fácil concluir que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, ya que las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Silvia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid, de fecha uno de marzo de dos mil diez , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación y, revocando la expresada resolución, debemos estimar y estimamos la demanda presentada por la actora, dejando sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declara la responsabilidad del pago de la prestación de jubilación especial que la Entidad Gestora había abonado por el trabajador sustituto, en el periodo de 7 de febrero de 2007 a 3 de enero de 2008, por importe de 113.308,34 euros. Dése al depósito y consignación efectuado para recurrir el destino legal, una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2654-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.