Sentencia Social Nº 495/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 842/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0000842/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00495/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 495

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 842/12-5ª, interpuesto por D. Carlos Jesús representado por el Letrado D. Vicente Javier Saiz Marco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en autos núm. 116/11 siendo recurrida TECSIDEL S.A., representada por el Letrado D. Sergio Solanas Torralba. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Carlos Jesús , contra Tecsidel S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- El actor prestaba servicios profesionales para la empresa demandada desde el día 21.04.97, con la categoría profesional de Titulado Superior, en jornada parcial del 66 por 100 y percibiendo un salario mensual bruto, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 2.708,09 euros. El lugar de prestación de los servicios era el propio domicilio del demandante.

SEGUNDO.- El actor no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Mediante carta fechada y notificada el día 16.12.10, que obra en autos y se tiene por reproducida, la empresa demandada comunicó al actor que procedía a la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas, organizativas y de producción, con efectos de la misma fecha. A la propia carta acompañaba cheque nominativo por importe de 25.861,26 euros correspondiente a la indemnización (24.639,39 euros) y a la compensación de falta de preaviso (1.221,87 euros).

CUARTO.- De las pruebas documental, testifical y pericial practicadas instancia de la parte demandada, se desprenden los datos siguientes:

1. La empresa demandada se dedica a la prestación de servicios ingeniería informática, actividad que se desarrolla en cuatro áreas: telecomunicaciones, peajes, sistemas de información y logística.

2. El centro de Madrid, a que estaba adscrito el actor, realiza fundamentalmente su actividad en el área de telecomunicaciones, que está dirigida a grandes clientes (Telefónica, ONO, INDRA, IBM, Gamesa) y a Entidades públicas; siendo el cliente más importante Telefónica. Esa actividad se realiza mediante desarrollo comercial directo con empresas privadas o, en menor medida, mediante la adjudicación de proyectos por concurso; en ambos casos con presupuesto y alcance delimitados e implicando la dedicación de técnicos (analistas programadores) a la gestión íntegra del proyecto o la asignación de esos técnicos a un equipo, destinado a la culminación del proyecto, que el cliente dirige.

3. El actor venía realizando la labor de técnico responsable del control y seguimiento de pedidos y ofertas en la prestación de servicios a Telefónica I+D Residualmente, realizaba ciertas funciones de tipo administrativo o contable como el cálculo cada tres meses del plus de productividad de los técnicos.

4. En el marco de la situación de crisis de los últimos años, que ha generado en el sector una drástica reducción de la inversión, la empresa ha venido realizando desde 2008 un intento de reestructuración y reorganización de recursos, en que cabe destacar la existencia de dos expedientes de regulación de empleo de suspensión temporal de contratos, en 2009 y 2010. En este último resultó afectado el actor.

5. A la situación negativa general de crisis económica y su incidencia en el mercado, se suma, en el caso de la demandada, la circunstancia de que su cliente Telefónica ha externalizado sus servicios -según comunicó a la demandada en octubre de 2010- de modo que ya no los contrata a Telefónica I+D, con quien antes estaba vinculada comercialmente la demandada, sino que lo hace con grandes empresas ajenas al grupo, como IBM, INDRA o Ericsson. Esto ha supuesto un profundo cambio, pues, aunque estas empresas, al menos INDRA y Ericsson (con quienes la demandada tiene contrato de siete años de duración), aún se sirven de la demandada, lo hacen de forma muy diferente al sistema que empleaba Telefónica I+D. Así, esta contrataba con la demandada numerosos proyectos específicos y delimitados, que requerían una amplia y constante asignación de técnicos; mientas que las actuales empresas ofrecen proyectos más amplios, mucho menos numerosos (de un número mensual de 25 o 30 con Telefónica I+D se ha pasado a 4 o 5) y a más largo plazo, lo que ha generado un descenso notable en la actividad y en la facturación y, en este contexto, una asignación muy inferior de técnicos de la demandada a esos proyectos.

6. En los tres años anteriores la empresa ha visto reducido su volumen de facturación, de modo que las ventas por servicios de la compañía en 2008, 2009 y hasta octubre de 2010 han supuesto los importes respectivos de 25.712.426 euros, 22.674.399 euros y 21.836.118 euros. Este descenso en la facturación, unido a los costes estructurales y a la reducción del precio de los servicios (en ocasiones de hasta un 20 por 100), ha supuesto una disminución progresiva en los últimos años de los resultados económicos de la empresa, que en 2008, 2009 y hasta octubre de 2010 han sido, respectivamente, de 669.071 euros, 869.478 euros y 7.353 euros.

7. En el área específica de telecomunicaciones, el descenso en las ventas durante 2010 alcanza el 46 por 100, habiéndose pasado de un promedio mensual de 370.000 euros al comienzo del año a un promedio mensual de 200.000 euros en los meses finales. Ciñendo la valoración al cliente Telefónica, de un promedio mensual inicial de 230.000 euros se ha pasado a un promedio de 40.000,00 euros, lo que significa una disminución del 83 por 100.

8. El promedio de técnicos de la demandada asignados a los proyectos de Telefónica I+D fue de 100 en 2009, de 55 entre enero y octubre de 2010 y de 7 partir de entonces. Disminución que, a su vez, ha comportado una reducción en la actividad del demandante en la elaboración del plus de productividad.

9. A partir de octubre de 2010, la actividad profesional del actor en la empresa demandada ha sufrido una disminución del 93 por 100, lo que ha inclinado a la empresa demandada a la reasignación de la actividad remanente del actor a otros empleados, a efectos de la amortización de su puesto de trabajo

10. En septiembre de 2010, la empresa demandada propuso al actor un puesto de administrativo en otra campaña, que el demandante rechazó.

QUINTO.- El actor interpuso papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 14.01.11, que dió lugar a infructuoso intento conciliatorio de 28.01.11'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Carlos Jesús , calificó como procedente la extinción contractual objeto de este proceso y absuelvo a Tecsidel, SA, de las pretensiones de aquella'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Carlos Jesús , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido declarando este como procedente, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la adición de un texto alternativo que sería el quinto bis, así como la adición al hecho probado décimo de un nuevo texto denominado décimo bis, entendiendo este Tribunal que debe referirse al hecho cuarto apartado quinto con el siguiente tenor literal: 'El presidente de Tecsidel S.A reconoce en una comunicación de 15 de diciembre de 2010 que los resultados económicos del año 2010 serán mejores que los de 2009.

El mismo reconoce en una comunicación de 4 de abril de 2011 que 2010 se cierra en positivo y el comienzo de 2011 ha llegado con algunos nuevos contratos.

La Directora de Recursos Humanos de Tecsidel reconoce en una comunicación de 1 de abril de 2011 que la incertidumbre que se abrió con la venta de una parte de la actividad de Telefónica I+D se va a resolver bien para Tecsidel, con una evolución positiva de la actividad con INDRA y ERICKSON, esperando un comportamiento estable del resto del negocio'.

Décimo bis: 'No consta que la empresa le ofreciera al actor un puesto acorde a su categoría de titulado superior y acorde a su antigüedad de más de 13 años'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición del hecho probado cuarto bis no puede prosperar pues el actor pretende justificar con esa comunicación general de la empresa que no hay argumento económico para extinguir el contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el art. 52.c) ET obviando que, se trata de una comunicación del mes de abril de 2011, cuando el despido del actor data del mes de diciembre de 2010 e indica, únicamente, que la Empresa va mejor, pero, no bien. La situación económica de la Empresa (cuyas ventas se muestran en el inalterado Hecho Probado Cuarto, apartados 5, 6 y 7 y que se refleja en el Informe Pericial, del que se concluye que la Empresa entró en pérdidas en el año 2009 (-1.109.718 Euros) y que tales pérdidas se mantenían en el periodo de tiempo enero-10a octubre-10 (-7.353 Euros). Su situación de pérdidas y evolución negativa no se pueden pretender justificar con un simple comunicado general que hace la Dirección de la empresa sino con la documentación que fielmente refleja la situación de la misma y que consta anexada en el informe pericial. Y de ella resulta evidente la existencia de una situación económica negativa. En este sentido se ha de destacar que el comunicado general no puede tener otra valoración que la de ser una carta de motivación para el personal, de la que no puede extraerse sino la voluntad de la empresa de transmitir a sus trabajadores un ánimo y voluntad de trabajar y esforzarse en seguir adelante. Por último la propuesta modificativa que pretende el recurrente, no sólo se basa en una valoración totalmente subjetiva de la documentación referenciada, sino que además ninguna relación tiene con el hecho declarado probado del que se solicita su revisión. En definitiva de la práctica de la prueba, quedó perfectamente acreditada la evolución negativa de la empresa y la existencia de una situación económica negativa al estar en pérdidas en el año 2009 y en el periodo de enero a octubre del 2010, añadiendo a lo dicho que la adición pretendida entra en contradicción con el punto sexto del citado hecho probado cuarto que permanece inalterado. La misma respuesta negativa ha de darse a la adición del hecho probado décimo bis pues se trata de un hecho negativo que como tal no tiene cabida en el relato de hechos probados, donde solo han de constar hechos positivos debidamente acreditados. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

SEGUNDO.-En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción de los arts. 52 y 53 ET y art. 108 LPL al entender la que recurre que el despido del actor ha de declararse como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración.

Alega la recurrente que a tenor de los hechos probados con las modificaciones propuestas la demandada no justifica la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor por cuanto los resultados económicos habidos en el año 2010 resultaron mejores que los del año 2009, iniciándose el año 2011 con signos de recuperación y evolución positiva y que la reducción en la facturación que ocasiona la externalización de servicios que realiza Telefónica I+D es importante pero no lo es menos la contratación que se inicia con las contratas que prestan esos servicios que antes cubría la propia Telefónica y ahora prestan empresas externas como INDRA, ERICKSON, etc.., no aportándose datos en la carta de despido respecto a la evolución de la facturación con estas empresas, encontrándose evidencias acerca de la evolución positiva que, tras esa externalización, se viene produciendo en el año 2010 tras un mal año 2009.

La jurisprudencia se ha expresado en numerosas sentencias respecto a este punto, entre otras en la STS 30-9-02 , en los siguientes términos: 'SEXTO.- El art. 52.1.c) ET solo impone la obligación de «acreditar objetivamente» la necesidad de amortizar el puesto de trabajo. No exige como requisito inexcusable o necesario para su amortización -al contrario de lo que ocurre en el art. 51 ET - que el empresario tenga que presentar al mismo tiempo un plan de viabilidad de la empresa; ni, por ende, su ausencia puede determinar, por sí misma, la improcedencia de la extinción acordada.

No obstante, con la redacción que dio al precepto la Ley 11/1994 -es decir, la anterior a la vigente que introdujo la Ley 63/1997- se suscitó un debate doctrinal y judicial sobre la necesidad de su presentación, en atención, fundamentalmente, a que el art. 52 remitía en bloque y sin matizaciones al art. 51.1 que habla de adopción de «medidas propuestas» en plural y exige que su adopción «contribuya» a superar la situación económica negativa. Y ello llevó a un sector a entender que la medida del despido o extinción debía ir ineludiblemente acompañada de un plan de viabilidad, pese a que el art. 51 no lo prevé en su número 1, único al que se remite el art. 52, sino en el número 4.

Mas es lo cierto que el art. 52.1.c), versión del 1994, no imponía dicho plan como requisito constitutivo del tipo legal. Y su exigencia tampoco estaba justificada por la remisión al art. 51.1 que se refiere exclusivamente a las causas y no a las disposiciones legales en orden a la tramitación y justificación de la medida extintiva. Además, cuando el 51.1 habla de «medidas propuestas» se está refiriendo a los propios despidos que pretende la empresa. Pero no a «las necesarias para atenuar las consecuencias de los despidos (es decir, las medidas sociales de acompañamiento de que hablaba la Directiva 92/56/CEE, luego derogada por la 98/59/CE) y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial» que solo menciona en su número 4.

Siendo pues distintas las vías por las que transitan la extinción del contrato por causas objetivas y el despido colectivo, no existía razón alguna para imponer condiciones que el legislador del propio ET había decidido no incluir para la primera. Tal vez, porque la razón del plan de viabilidad obedece en el art. 51 a diversas circunstancias: mayor gravedad de la situación en atención al superior número de trabajadores afectados por la medida; existencia de un período de consultas con los legales representantes de los trabajadores; tramitación administrativa compleja, decisión de la autoridad laboral basada en la documentación aportada, etc., ninguna de las cuales concurre en las extinciones del art. 52. De otro lado, cabe también sostener que la finalidad de la reforma de la Ley 11/1994 : «garantizar los elementos básicos de competitividad» para «mantener en el futuro la pervivencia de la empresa», aconsejaba ya adoptar una posición favorable a la no exigencia del plan.

En cuanto al sentido que deba darse al verbo «contribuir» inserto en el 51.1, ya hemos expuesto en el fundamento anterior que, de acuerdo con la interpretación dada por la Sala en su sentencia de 24-4-1996 (rec. 3543/1995 ), no comporta la exigencia adicional de un plan de viabilidad, sino que simplemente requiere que el despido ayude o favorezca la consecución de esa mejoría de manera directa y adecuada y no meramente ocasional, tangencial o remota.

Si con la redacción anterior cabía ya afirmar que el art. 52.1.c) no establecía la obligación de presentar un plan de viabilidad como requisito consustancial del modelo legal, la conclusión se refuerza con la redacción actual, dada por la Ley 63/1997 de 26 de diciembre que, con origen en el «Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo» de 28 de abril de 1997, persigue el objetivo de favorecer la competitividad de las empresas mediante una mejor ordenación de sus recursos. Y que al precisar la finalidad de la medida, según sus distintas causas, alejándose de las definiciones del art. 51 para aproximarse a las de los arts. 40 y 41, esta revelando la voluntad de exigir un menor rigor causal y dar una mayor flexibilidad a los despidos del art. 52. No cabe duda pues, que la imposición de una obligación adicional que la norma no contempla expresamente, sería también un obstáculo para el fin querido por la reforma legal.

SÉPTIMO.- La conclusión es evidente. El empresario no está obligado a adoptar, ni mucho menos a probar, la existencia de otras medidas complementarias incluidas en un plan de viabilidad, sino solo a acreditar que la medida adoptada ayuda, razonablemente, a superar -nunca a garantizar lo que en el momento de la extinción no pasa de ser un deseo, una pura hipótesis- la situación negativa. Así lo entendió ya esta Sala en su sentencia de 14-6-1996 (rec. 3099/1995 ), dictada bajo la vigencia de la Ley 11/1994.

Dicha sentencia no pudo resolver el caso concreto ni establecer doctrina unificada por falta de contradicción pero no obstante indicó ya unos criterios de indudable valor orientativo. Y entre ellos que «en los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la «situación negativa» o procurando «una más adecuada organización de los recursos».

De la lectura del párrafo transcrito se comprueba que la Sala no manifestó en modo alguno que el tan mencionado plan de viabilidad constituyese requisito o condición «sine qua non» para la amortización.

Cuando hablábamos de un «plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa» no estábamos aludiendo a un plan de viabilidad ni mucho menos a su obligatoriedad. Lo que indicábamos entonces es que la decisión de amortizar un puesto de trabajo obedecía siempre, como es lógico, a una idea, plan o proyecto del empresario para salvar su empresa; pero no que la decisión tuviera que ir acompañada de otras medidas. Por eso advertíamos del carácter facultativo de su adopción, al señalar que la amortización «puede» ir acompañada de otras medidas empresariales. Pues bien tales criterios deben ser asumidos por esta Sala para establecer ahora con ellos doctrina unificada, dado que la nueva redacción del art. 52.1.a) no difiere sensiblemente, en este punto, de la anterior.

OCTAVO.- Cuestión distinta es que el plan de viabilidad pueda constituir un elemento probatorio relevante en el juicio de razonabilidad que, en toda ocasión, debe formar el Magistrado. Porque no basta con probar la existencia de pérdidas que acrediten la situación económica negativa, sino que además el juzgador debe realizar un juicio de razonabilidad sobre «la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados (...) y la adecuación o proporcionabilidad de estos para conseguir la superación de aquella», en expresión de la sentencia de 14-6-1996 (rec. 3099/1995 ), o como señaló la Sentencia de 24-4-1996 (rec. 3543/1995 ) para comprobar si la contribución de la medida es «directa y adecuada al objetivo que se persigue (...) y no meramente ocasional, tangencial o remota».

Resumiendo, debe juzgar si existe o no una razonable conexión entre la causa de la amortización, la medida propuesta y el fin pretendido. De ahí que el plan de viabilidad pueda tener un indudable valor como medio de prueba, sobre todo en los casos de grandes empresas -como, por cierto, era la autora del despido en el de nuestra sentencia de 14-6-1996 - o ante crisis económicas de elevadas proporciones. Porque en tales supuestos, podrá ser conveniente para sus intereses que la empresa presente un plan de viabilidad -o cualquier otro elemento probatorio, dentro de la total libertad de la parte para utilizar los medios de prueba que crea más convenientes- que ayude al juzgador a formar el referido juicio; en caso contrario corre el riesgo de que el magistrado pueda entender, en función de la magnitud de la empresa o de la gravedad de la situación económica negativa, que la sola medida del despido no contribuye directamente a superar la crisis.

Pero se trata de una cuestión ajena a la que ahora se debate -no se discute aquí la validez del plan de viabilidad como medio de prueba, sino su condición de requisito inexcusable integrado en la norma y condicionante de la viabilidad de la medida adoptada- sobre la que, además, no será fácil establecer doctrina unificada. Porque la casuística tan diversa que envuelve a las situaciones de crisis requiere, a la hora de formar el obligado juicio de razonabilidad sobre la medida, una ponderación individualizada de las circunstancias concurrentes; y ello se inserta en el ámbito de la prueba y de las facultades que para su valoración corresponden al juzgador de cada caso concreto, lo que impide generalizar soluciones. Amén de que el rigor de exigencia en orden a la demostración de la referida conexión debe guardar una adecuada proporción con la dimensión de la empresa y su capacidad para aportar pruebas, que solo puede ponderarse en cada caso concreto'.

Esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en su sentencia de 10-6-2005, Rec. 1204/2005 , en línea de correspondencia con la doctrina del TS, dijo lo siguiente: 'En cuanto a la amortización de los puestos de trabajo, tiene lugar cuando se produce una disminución de los efectivos de la empresa por extinción de contratos de trabajo acordada por el empresario, aunque las funciones o cometidos laborales desempeñados antes por los trabajadores despedidos se asignen a otros trabajadores de la empresa o sean asumidos por el propio empresario. El art. 52.c. ET se refiere por tanto a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma ( STS 29-5-01 , 15-10-03 ). No es obstáculo a la amortización de los puestos (...) el hecho de que se haya contratado a otros trabajadores, y además se ha declarado, en general, respecto a la alegación de nuevas contrataciones en casos de despido objetivo, que la valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS 14-6-1996 , 15-10-03 ), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa. Por otra parte, en cuanto al alcance de la libertad empresarial para la selección y su control, la Ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( STS 19-1-98 ). Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida ( STS 15-10-03 )'.

Dado que se trata de amortizar puestos de trabajo, el despido objetivo del art. 52 c) del ET aparece como una última ratio a la que, en principio, el empresario no puede acudir si puede lograr la solución de la situación mediante la adopción de medidas de menor rigor, (movilidad funcional, suspensiones temporales de contrato) ( SSTSJ Castilla-La Mancha de 30-9-04, Rec. 1084/04 y 24-3-04, Rec. 22/03 ), aunque tal doctrina de suplicación ha sido matizada por la de unificación de doctrina del TS conforme a la cual no se impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene obligado a destinarlo a otro puesto de trabajo de la misma. ( STS UD 21-7-03, Rec.4454/02 y 19-3-02, Rec. 1979/01 ).

En los hechos probados, de la sentencia examinada, queda recogida la situación alegada por la demandada. Cómo se han de manifestar o concretar estas dificultades o problemas de gestión en la vida de las empresas es cuestión que depende de factores diversos. Entre ellos hay que contar, desde luego, el sector y el tipo de actividad al que se dedican y la esfera o ámbito de afectación sobre el que inciden. En todo caso, la 'concreción' de las dificultades o problemas de gestión empresarial contemplados en el art. 52.c. ET 'se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado en los productos o servicios, etcétera'.

A ello hay que añadir las precisiones efectuadas por la STS 23-1-08 en el siguiente sentido: 'Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las Sentencias de 10 de mayo de 2006 (rec.725/05 ), 31 de mayo de 2006 (rec. 49/05 ) y 11 de octubre de 2006 (rec. 3148/04 ), ha señalado que, referido a empresas u organizaciones, el término genérico 'dificultades', que el art. 52.c. del ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c. del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17-5-2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales. La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998 , rec. 7586 y STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales'.

En el presente caso la prueba ha sido plena en el sentido de que se acredita la licitud de la medida extintiva y la procedencia del despido, habiéndolo claramente expuesto la carta cuando refiere: 'la forma de trabajar con Telefónica I+D ha cambiado significativamente con las nuevas consultoras, pues mientras hasta la fecha se hacían contratos por persona o grupo de personas y por espacios muy cortos de tiempo (un mes, dos o tres meses), ahora los contratos con INDRA, IBM, etc,..., tienden a la concentración y pueden hacer un único pedido para un tiempo mucho más largo.

Esta situación no es coyuntural sino que la reestructuración del cliente y la modificación de la forma de trabajar no es previsible que cambie por lo que el descenso de su trabajo es tan drástico que no tiene sentido el mantenimiento del mismo pues ha quedado vacío de contenido y las tareas residuales que pueda realizar debido al mantenimiento de la mínima actividad pueden ser perfectamente asumidas por el resto del equipo de la estructura que también se encuentra afectado por el Expediente de Regulación de Empleo Temporal'.

Es por tanto correcto, a juicio de este Tribunal, lo recogido en la instancia cuando dice: 'La lectura de la carta rescisoria indica que la empresa demandada ha cumplido aquellos requisitos, pues formalizó su decisión extintiva mediante comunicación escrita, con suficiente expresión de causa, y, además, puso simultáneamente a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el art. 53.1 b) ET . No es causa de nulidad la omisión del plazo de preaviso establecido en el art. 53.1 c) ET , ya que el número 4 del propio artículo así lo advierte de modo expreso, añadiendo que el empresario estará obligado en tal caso a abonar los salarios correspondientes a dicho período; lo que se traduce en definitiva, en un nuevo derecho económico del trabajador ejercitable jurisdiccionalmente, en su caso, a través del ejercicio de acción ordinaria de reclamación de cantidad. Circunstancia que probablemente no tendrá efecto en nuestro caso, puesto que la empresa ya ha abonado al actor una compensación por la falta de preaviso.

Por tanto, cabe concluir que la presente extinción contractual reúne los requisitos formales exigidos por el art. 53.1 ET . Sin embargo, tanto los arts. 52-c ) y 53 ET , como el arts. 122.1 LPL , para estimar la procedencia de su decisión extintiva, exigen que el empresario pruebe la certeza de la causa alegada en la carta de despido.

En el caso de autos, los hechos expuestos en la carta resolutoria han sido demostrados en sus aspectos esenciales. No son razones estrictamente económicas las allí alegadas, ni son estas las de mayor peso en la decisión extintiva adoptada, pues, aunque es claro el descenso general de la facturación en la venta de servicios y la disminución en los resultados económicos (con un cierto repunte en los de 2010 sobre los de 2009), son de mayor calado las necesidades de reestructuración de recursos, frente a una crisis de mercado que genera, en estrecho vínculo causal, una importante disminución de inversión empresarial, una reducción de márgenes comerciales, un descenso de la actividad y una correlativa desproporción entre los recursos personales - en su día adecuados- y la mermada actividad empresarial'.

Por ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia todo ello sin expreso pronunciamiento en costas - art. 233 LPL -.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, de fecha 12 de julio de 2011 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Tecsidel S.A., sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.