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28/02/2019
Sentencia SOCIAL Nº 495/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 391/2018 de 17 de Diciembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 17 de Diciembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 495/2018
Núm. Cendoj: 06015440032018100103
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:6430
Núm. Roj: SJSO 6430:2018
Encabezamiento
SENTENCIA: 00495/2018
En la ciudad de Badajoz
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número TRES de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que declare el despido como nulo o subsidiariamente improcedente con las consecuencias jurídicas económicas que se deriven de tal extinción e igualmente se condene a la empresa al abono de la cantidad de 227,40 euros en concepto de gastos más los intereses moratorios que legalmente procedan.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente. Tomó nuevamente la palabra la parte actora que realizó las manifestaciones que consideró oportunas.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada solicitó la documental y la testifical de D. Jose Ángel y la de D. Jose Enrique . La parte actora instó la solicitada en su día, más documental que aportó y la testifical de D. Carlos Alberto y D. Sixto . Toda la prueba fue admitida y practicada impugnando a efectos probatorios la demandada el documento número 7 de contrario y la actora el documento número 3 de la demandada.
Las partes concluyeron a continuación por su orden quedando finalmente conclusos los autos para sentencia.
Hechos
A estos efectos su antigüedad es de 02-01-2014, su categoría profesional de promotor comercial y su salario de 2.457,93 euros mensuales (incluido p.p. extras).
La cláusula segunda era del siguiente tenor:
'La jornada de trabajo sería a tiempo completo y de S/CONV horas semanales, prestadas de LUNES a DOMINGOS con los descansos establecidos legal o convencionalmente'.
En la cláusula décima se recogía que le era de aplicación el Convenio Colectivo de UNIÓN TOSTADORA.
- Se toma la decisión de extinguir el contrato de trabajo con fecha 23-04-2018 por la comisión de una falta muy grave constitutiva de despido disciplinario.
- Se relacionan los días que se estima se han producido incumplimientos y los motivos: 5, 6, 7, 8, 9 y 13, 14 y 14 de marzo.
- Se sanciona de acuerdo al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y al art. 23 del Convenio.
- Bar Asturias
- Fábrica 'Iberitos' de la empresa 'Huerta dehesa, el alcornocal'
- Centro de estética
- Restaurante 'Vía de la Plata'
- Bar 'Encuentro del Cazador'
- Bar 'Las Tapitas de Tala'
- Cafetería-restaurante 'La Piscina'
- Hostal Calos I
- Estación de servicio 'Los Pantanos'
- Almacén 'Bernardo Núñez Cano S.L'
- Bar 'Las Migas'
- Hotel 'Acosta Centro'
- Bar 'Eusebio'
- Hostal 'Hermanos Méndez'
- Hospital psiquiátrico Adolfo Díaz Ambrona
- Bar 'Alberto Skate'
- Mesón 'Bodegones de Borja'
- Centro Penitenciario de Badajoz
- Bar 'Velvet'
- Bar '4L'
- Mesón Restaurante 'El Yate'
- Bar Asturias. Factura de 6 de marzo de 2018. 2 menús 20 euros.
- Bar Asturias. Factura de 7 de marzo de 2018. 2 menús 20 euros.
- Bar Asturias. Factura de 14 de marzo de 2018. 1 menú 10 euros.
- Bar Asturias. Ticket de 05 de marzo de 2018, varios, 4,10 euros
- Bar Asturias. Ticket de 06 de marzo de 2018, 3 cafés, 3,60 euros
- Bar Asturias. Ticket de 7 de marzo de 2018, varios, 4,79 euros
- Bar Asturias. Ticket de 8 de marzo de 2018, 2,10 euros.
- Bar Asturias. Ticket de 12 de marzo de 2018, vario, 4,70 euros
- Alberto Skate Bar. Ticket de 12 de marzo de 2018, 1 café y 1 tostada, 2 euros
- Bar Asturias. Ticket de 14 de marzo de 2018, varios, 5,80 euros.
- El 23-04-2018
- El 20-07-2018
- El 19-03-2018
- El 01-10-2018
Fundamentos
En cuanto al salario a efectos del procedimiento de despido y atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003 , de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo d e2005), 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.
Para el salario día debe multiplicarse por doce el salario mensual y dividirse por 365 días al modo que nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia del Alto Tribunal Sentencia de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007 , 24 de enero de 2011, Rec. 2018/2010 , 9 de mayo de 2011, Rec. 2374/2010 y 17 de diciembre de 2013, Rec. 521/2013 ).
La parte demandada mostró su discrepancia con el salario propuesto de contrario y señaló que debía ser de 76,34 euros/día que había obtenido de la suma de los emolumentos de los meses de enero, febrero y marzo dividido por 3 meses.
Examinadas las nóminas, se observa que se percibían cantidades variables por lo que se considera que debe acudirse a una cantidad promediada de la última anualidad y dividirlo por 365 días. Ninguna razón hay para hacerlo de los últimos tres meses. De ahí que debe acogerse la propuesta de la parte actora en su cantidad mensual ya que la diaria no se obtiene dividiendo por 30, sino la anual por 365 días.
Por otro lado, y según jurisprudencia reiterada por ejemplo recogida en Sentencia del Tribunal Supremo de 27-04-2015, rec. 1654/2014 , los informes de detectives privados no son propiamente prueba documental, sino testifical impropia por lo que deberá estarse la declaración del mismo en el plenario.
Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido producido. Además la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).
En el presente caso, además de la indefinición en la demanda de cuál de los supuestos es aplicable al presente supuesto, no se argumentó ni fáctica ni jurídicamente sobre tal nulidad y ningún indicio se puso de manifiesto.
La parte demandada en su escrito de alegaciones finales argumentó en torno a la falta de concurrencia de los requisitos para un despido colectivo. Nada de esto se planteó en la vista. En cualquier caso y de la documentación recibida en autos tampoco nada se desprende. Por todo ello ninguna nulidad procede declarar.
Ni en la demanda ni en la vista se concretaron esos defectos formales. Sólo en conclusiones se mencionó que se había omitido que el art. 23.1 del Convenio exige la notificación a los representantes legales de los trabajadores para la imposición de sanciones. Sin embargo, dicha alegación fue absolutamente extemporánea sin que pueda tomarse en consideración y ello sin perjuicio de que en la propia carta ya se mencionara por qué no se dio traslado.
El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 13-06-2017 (rec. 267/2017 ) señalaba:
'Así se entendió en la STS de 28 de abril de 2016, rec. 3229/2014 , en la que se razona:
[La actora introdujo en el debate procesal la cuestión relativa a la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores en el trámite de conclusiones. Se trataba de una cuestión que configura decisivamente la 'causa petendi' de su pretensión y que no había sido alegada hasta ese momento. Habida cuenta de la inversión en el orden de actuación de las partes que ordena el artículo 105.1 LRJS resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse y había concluido la posibilidad de proponer o practicar prueba sobre aquel extremo. En esas condiciones, una eventual admisión de la nueva pretensión efectuada por el actor hubiera provocado una total indefensión de la demandada. Los requisitos relativos a la extinción del contrato por causas objetivas no son cuestiones que afecten al orden público procesal sobre las que el órgano judicial deba actuar de oficio. Son exigencias normativas que requieren una actuación concreta del empresario cuya omisión puede ser reclamada de contrario y que exige de la oportuna prueba que lleve a la convicción del juez su cumplimiento o su omisión. La alegación del defecto formal manifestado por la parte actora resulta extemporánea al haberse realizado en el turno de palabra posterior a la contestación de la demanda por la empresa y a la proposición y práctica de la prueba, conforme a la inversión que opera en los procedimientos por despido, cuando la misma debió hacerse en la propia demanda, para que la empresa hubiese tenido la oportunidad de contestar a la misma y en su caso propusiera la prueba oportuna].
Y así se mantuvo también por esta Sala de 14-3-2013, nº 130/2013, rec. 60/2013, diciendo : [como se razona en la instancia, del hecho quinto de la demanda ('que no estamos de acuerdo con el citado despido por causas objetivas; toda vez que lo consideramos como un claro y patente despido improcedente'), a juicio de la Sala, se desprende que la decisión de la empresa de poner fin a la relación laboral se impugna por razones de fondo, al no haberse manifestado ninguna objeción de tipo formal, sin que se puedan tomar en consideración las formales aducidas en el acto del juicio, porque, conforme al art. 80.1 LJS, en la demanda deben enumerarse de manera clara y concreta los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas, de donde deriva que no es suficiente con manifestar desacuerdo con el despido para que el juez deba entender que se impugna el despido por razones de forma y de fondo. Establece, además, el art. 85.1 LJS que el demandante en ningún caso podrá hacer en la demanda variación sustancial, por lo que nada le impide que al ratificar su demanda introduzca aclaraciones, explicaciones, argumentos o incluso hechos de la vida real que supongan una matización o profundización de la demanda, pero cuando se ha centrado la demanda en el desacuerdo con el despido, sin una mera referencia a los defectos formales, sería contrario al derecho de defensa del demandado que, con ocasión de la ratificación de su demanda, el actor modifique de forma trascendental su pretensión introduciendo hechos o pretensiones no formuladas antes y en relación a las cuales el demandado quede imposibilitado para defenderse].
Por lo tanto, ningún defecto formal puede prosperar.
Aportó la parte el informe de un detective privado que acudió a juicio y ratificó el seguimiento que se le había realizado. Explicó que el seguimiento se había hecho durante dos semanas de lunes a viernes, que la empresa le apuntó que el objetivo era verificar el cumplimiento de la jornada laboral, que le indicaron que tenía que hacer un horario de 9 a 14,00 y de 16,00 a 19,00, que hizo también el seguimiento del Sr. Carlos Alberto y que eran dos personas las que lo llevaban a cabo.
Examinado el documento se observa que se describen los movimientos del actor relacionando:
- Lunes día 11 de marzo, pág. 5.
- Martes día 6, pág. 16
- Miércoles día 7, pág. 22
- Jueves día 8, pág. 33
- Viernes día 9, pág. 36
- Lunes día 12, pág. 38
- Martes día 13, pág., 46
- Miércoles día 14, pág. 46
- Jueves día 15, pág. 54
- Viernes día 16, pág. 59
A la vista de lo anterior resulta que no hay constatado seguimiento el día 5 de marzo, aunque pudiera ser un error al coincidir lo expuesto el día 11 con lo relatado en la carta para el día 5. En cualquier caso, existe coincidencia entre lo que parece en el informe y lo referido en la carta. Y así los días 6,7, 8, 9 y 13 de marzo no se refleja ninguna salida del domicilio por la tarde en el tramo que dura la vigilancia; conta la asistencia a un centro sanitario y una visita a una persona mayor.
Otro bloque de imputaciones que aparece en la carta hace referencia a la presentación de facturas de tickets de comida y desayunos. La parte aportó copias de estas facturas y tickets que fueron reconocidas por el responsable financiero como documentación aportada por el actor para su abono. Cotejados los días con el informe del detective resulta que el 6, 7 y 14 de marzo llegó a su domicilio a las 15,00 horas, a las 14,08 horas y a las 13,51 horas. Y de los otros días aparecen tickets.
En esencia, pues, se consideran acreditados los hechos que aparecen en la carta de despido.
- Art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .
- Art. 23.3.c) del Convenio
El art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores menciona:
'1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
2. Se considerarán incumplimientos contractuales: ...d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.
El art. 23.3 del Convenio: Faltas muy graves:
'c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes de propiedad de la empresa, de compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en otro lugar'.
Señalaba el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2010 (rec. 2463/2009 ):
'A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;
C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;
D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;
F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.
Por lo que hace a la denominada 'teoría gradualista',, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que dicha teoría, tradicional en materia disciplinaria laboral (sentencia de 11 de octubre de 2007 [ROJ: STS 6886/2007 ]), exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas ( sentencia de 20 de abril de 2005 [ROJ: STS 2419/2005 ]), buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencia de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010 ]), en definitiva, ponderando la gravedad del incumplimiento en atención a diversas circunstancias de orden subjetivo y objetivo ( sentencia 24 de mayo de 2005 [ROJ: STS 3344/2005 ]). Esta teoría, no obstante, es inaplicable a los supuestos en que la falta disciplinaria concurrente sea la transgresión de la buena fe o el abuso de confianza, tal como tiene reiterado esta Sala recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto (sentencias de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12238/2013 ] y de 21 de noviembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12456/2013 ], entre otras).
En primer lugar, se imputa al trabajador ausencias y faltas de puntualidad. Sin embargo, no se ha acreditado cuál era el horario que debía realizar o cuál era su hora de entrada y salida y la forma de control. No consta ninguna indicación concreta de la empresa y el contrato se remite al Convenio. El art. 7 señala que la organización del trabajo corresponde a la Dirección. El ar. 10 regula el 'plus de terminación de jornada' que se le abonaba al trabajador y ahí se hace referencia a un 'listado de ruta diaria' que no se aportó. El art. 14 menciona que la jornada será de lunes a viernes y que los horarios los fijará anualmente la Dirección de la Empresa, tampoco se aportaron. No obstante, el Convenio fijaba un horario para fábrica y oficina. Nada se indicaba para la actividad comercial.
El Sr. Jose Ángel , responsable financiero, afirmó que el horario era de 9 a 14,00 y de 17,00 a 19,00 horas de lunes a jueves y viernes con la debida flexibilidad. Sin embargo, ni hay comunicación expresa del mismo al trabajador ni relación de las funciones y tareas concretas a desarrollar. Señaló que las funciones del actor eran las de captar clientes, mantener a los ya existentes y renegociar contratas, sin embargo, no expresó cómo debían realizarse.
Por el contrario, el Sr. Carlos Alberto , delegado comercial e inmediato superior del trabajador en los 4 años que estuvo trabajando para la empresa explicó que el Urbano hacía funciones de promotor comercial; que se reunían una vez a la semana, normalmente los lunes, para hacer prospecciones y organizar la semana; que la Dirección nunca le dio ninguna indicación sobre el horario; que continuamente hablaba por teléfono con el Sr. Urbano por cuestiones laborales, 8 o 10 veces al día; que no había ninguna obligación de ir a la oficina; que además de las visitas existía una buena parte de su labor que era de carácter administrativo fundamentalmente pasar propuestas que se hacían con herramientas informáticas; que el Sr. Urbano tenía problemas de salud; que le pidió permiso para ir a visita a su madre para un asunto personal el 14 de marzo; que el hospital psiquiátrico o el bar 'Skate' eran potenciales clientes; que en el año 2014 Recurso Humanos le autorizó a pasar gastos no como desayunos, sino 'varios'.
Es cierto que podrían suscitarse dudas sobre la parcialidad de su testimonio dado que tiene un procedimiento abierto contra la empresa, sin embargo, resulta:
- Que según el informe del detective privado el lunes 11/5 fue a la sede de Mérida y también el lunes día 12 acudió a la sede de Mérida.
- Que en el seguimiento aparece en numerosas ocasiones hablando por teléfono.
- Que el 5 de marzo recibió asistencia médica.
- Que es verosímil que realizara las visitas a los establecimientos que aparecen en el informe del detective por su actividad laboral.
- Que las labores administrativas aparecen corroboradas por la declaración escrita del Sr. Higinio , director comercial de septiembre de 2015 a enero de 2016 cuya foto fue reconocida por el Sr. Jose Ángel . El primero refería que los promotores comerciales trabajaban con la herramienta CRM INACATAGOG mediante una Tablet que facilitó la empresa, que posibilitaba el acceso a los clientes y se comunicaban con la empleadora por correo electrónico.
- Que en la carta de despido se requierió a la parte para que devolviera material, equipo o utensilio propiedad de la empresa.
- Que el seguimiento del detective finalizaba sobre las 18,00 horas y el Sr. Jose Ángel apuntó un horario hasta las 19,00 horas.
- Que nada se aportó sobre objetivos o disminución de ventas.
En segundo lugar, se menciona que se utiliza la 'jornada laboral diurna' 'para realizar gestiones de carácter personal'. Sin embargo, se desconoce exactamente cuáles eran las que así consideraba la empresa ya que el trabajador un día acudió al médico y otro a ver a su madre para lo que tenía autorización.
En tercer lugar, se indicó que no acudía a ningún centro de trabajo a la hora de entrada y salida. Sin embargo, no consta centro alguno al que tuviera que acudir.
En cuarto lugar, se imputaba al trabajador que presentara 3 facturas de comida días en que estuvo en su domicilio al mediodía y tickets que solo procedían si eran con un cliente o se trataba de una visita comercial y con importes elevados.
El propietario del Bar Asturias que prestó declaración como testigo mencionó que el trabajador desayunaba allí a diario, pedía la nota y abonaba; a veces se acumulaban varias consumiciones y a través de una empresa intermediaria se hicieron dos facturas con todos los consumos.
El Sr. Carlos Alberto mencionó que en el año 2014 el trabajador tuvo una conversación con el Departamento de Recursos Humanos y se le autorizó a facturar en lugar de desayunos, el concepto de 'varios'.
El Sr. Jose Ángel confirmó la existencia de esa empresa intermediaria.
Pues bien, el art. 11 se ocupa de las dietas, sin embargo, nada concreta. Por otro lado, ningún concepto aparece como tal abonado en las nóminas. No obstante, parece ser que eran cantidades que se venían abonando habitualmente al trabajador una vez presentada la justificación oportuna sin que se alcance a comprender muy bien el funcionamiento de esa empresa intermediaria en los hechos concretos del presente caso al haber presentado el actor facturas y tickets directamente a la empresa.
En cualquier caso y examinada la documental resulta:
- Que hay tickets que reflejan en el concepto 'café', 'tostada' y otros 'varios' tanto para las fechas que aparecen en la carta como para días que no aparecen, por ejemplo 1, 2 o 15 de marzo.
- Que había tickets por una sola consumición
- Que no hay diferencias de precios o es muy pequeña en los días que aparecen en la carta y en los que no.
De esta manera se considera que existía una tolerancia por parte de la empresa en estas prácticas puesto que es obvio que una consumición no puede resultar de una visita comercial con un cliente o que el concepto de 'varios' es muy amplio y hay tickets en tal sentido de los días que aparecen en la carta como en los que no. En cuanto a las comidas la cuestión es realmente dudosa puesto que los días facturados no hay constancia de que se llevaran a cabo. Tampoco se realizó el 13 de marzo y no aparece en la carta. Además, el Sr. Sixto expresó que a vece se acumulaban y el Sr. Carlos Alberto que tenía autorización para tales facturaciones. En cualquier caso, si la empresa consideraba que había irregularidades lo procedente habría sido la advertencia con instrucciones al respecto no la imposición de la máxima sanción atendiendo a la teoría gradualista.
En consecuencia, y a la vista de todo lo anterior no se estima acreditado que existiera un incumplimiento grave y culpable del trabajador merecedor del despido ya que ninguna indicación, instrucción o advertencia se le realizó sobre la forma de realizar su trabajo o el horario que debía cumplir o las facturas que se le iban a abonar. Tampoco constan sanciones anteriores. Por ello el despido ha de ser declarado improcedente con todas las consecuencias legales inherentes.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Urbano contra la empresa CAFÉS TEMPLO FOOD SERVICES S.L.U. y contra la empresa UCC COFFEE SPAIN S.L., desestimando la petición de nulidad.
Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa CAFÉS TEMPLO FOOD SERVICES S.L.U a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (23 de abril de 2018) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de
Absuelvo a la empresa UCC COFFEE SPAIN S.L. de todos los pedimentos contra ella dirigidos.
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el en el Banco Santander. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.