Sentencia SOCIAL Nº 495/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1702/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744S20170008837

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1702/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Clasificación Profesional 704/2017

Recurrente: Bernardo

Representante: ELENA RAMÍREZ ALDA

Recurrido: EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MALAGA, S.A y Calixto

Representante:SOLEDAD GABARI ZÚÑIGA

Sentencia número 495/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a once de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 20 de mayo de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Bernardo, representado y dirigido técnicamente por la letrada Doña Elena Ramírez Alda; y como partes recurridas EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MÁLAGA, S. A., por la letrada Doña Soledad Gabari Zúñiga, y DON Calixto.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 6 de julio de 2017, don Bernardo presentó demanda de contra Empresa Municipal de Aguas de Málaga, S. A. [en adelante, EMASA], en materia de clasificación profesional y reclamación de cantidad, en la que suplicaba que se le reconociese la categoría profesional de montador electricista y se condenase a dicha demandada al pago de 3.143, 20 euros en concepto de diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría, correspondientes al periodo comprendido entre los meses de junio de 2016 y mayo de 2017.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, en el que se incoó un proceso de clasificación profesional con el número 704/2017, se admitió a trámite por decreto de 7 de septiembre de 2017, se dio intervención a don Calixto, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 14 de mayo de 2019.

TERCERO.-El 20 de mayo de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Bernardo contra Empresa Municipal de Aguas S. A. y D. Calixto, SE ACUERDA:

1.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en demanda.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D. Bernardo (DNI NUM000) presta servicios para laEmpresa Municipal de Aguas de Málaga S.A. (CIF A29185519) desde el 18 de septiembrede 2004, actualmente con la categoría profesional de oficial de primera, a jornada completa,en turno de mañana, de lunes a viernes, con horario de 7:30 hora a 15:00 horas (conposibilidad de realizar algún trabajo en jornada de tarde) en el taller eléctrico mecánico demantenimiento de la estación depuradora de aguas residuales de Guadalhorce.

II.- D. Calixto ascendió a la plaza de montador eléctrico, desde el 1 de febrero de 2019, tras superar la convocatoria de selección interna efectuada en octubre de 2018.

III.- De junio de 2016 a mayo de 2017 el actor ha recibido el salario contenido en los folios 9 a 14 y 559 cuyo contenido se da por reproducido. El 19 de agosto de 2018 el actor asimiló el salario de la categoría profesional de capataz, inmediata inferior a la de montador eléctrico.

IV.- El salario de un montador eléctrico es el recogido en la columna 'debió cobrar' del hecho tercero de la demanda, ascendiendo la diferencia con el salario de oficial de primera de junio de 2016 a mayo de 2017 a 3143, 2 euros.

V.- El actor desde enero de 2010 a junio de 2017 ha realizados los trabajos descritos en los partes de trabajo obrantes en los folios 689 a 878 y 113 a 327 cuyo contenido se da por reproducido.

VI.- En el taller eléctrico mecánico de mantenimiento de la estación depuradora de aguas residuales de Guadalhorce prestaban servicios en julio de 2018 tres montadores eléctricos (D. Eusebio, D. Ezequiel y D. Felipe), seis oficiales de primera (D. Florian, D. Fulgencio, D. Germán, D. Gonzalo, D. Horacio y el actor) y un oficial de segunda (D. Indalecio). El responsable de talleres de la estación depuradora de aguas residuales de Guadalhorce y de la estación de agua potable del Atabal, era en igual fecha, D. Jaime y el responsable de Talleres de la estación depuradora de aguas residuales de Guadalhorce D. Luciano.

VII.- El actor tiene los títulos de graduado escolar, técnico especialista (electricidad y electrónica) y técnico especialista (automoción) y ha realizado las acciones formativas recogidas en los folios 337 a 369 y 377 a 379 y 598, cuyo contenido se da por reproducido.

VIII.- El actor ha coincidió con D. Ezequiel en el disfrute de vacaciones y permisos retribuidos 3 días (de 28) en el año 2015, 18 días (de 30) en el año 2016, 15 días (de 49) en el año 2017, 12 días (de 30) en el año 2018.

IX.- El pleno del Ayuntamiento de Málaga de 29 de octubre de 2015 acordó por unanimidad que el acceso, selección y contratación del personal laboral y de los empleados públicos en las sociedades mercantiles con capital mayoritariamente municipal se efectúe con sujeción a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y con publicidad en las convocatorias y sus bases. Desde entonces, la cobertura de plazas vacantes en EMASA se efectúa mediante un concurso interno que comprende valoración de méritos, pruebas de conocimiento, pruebas psicotécnicas y entrevista. Las convocatorias efectuadas desde entonces han sido las siguientes: para encargado de sección de estaciones depuradoras de aguas residuales (julio 2017), para encargado sección taller eléctrico y mecánico de mantenimiento (mayo 2018), para encargado de sección departamento de redes de agua potable y saneamiento (agosto 2018), para montador eléctrico del departamento de mantenimiento (octubre 2018). El actor participó en las convocatorias de julio de 2017, mayo de 2018 y agoto de 2018, no superando las pruebas en ninguna de ellas, y en la de octubre de 2018 no se presentó, tras hallarse de baja médica y no haber aceptado la posibilidad acordada por la Comisión de Examen de poder examinarse en otra fecha, ofreciéndose al resto de los candidatos dicha opción y quedarse con la mejor de las calificaciones (folios 943 a 944 y 885 a 924, cuyo contenido se da por reproducido).

X.- La Inspección de Trabajo ha elaborado el informe obrante en los folios 86 a 90 cuyo contenido se da por reproducido.

XI.- Aproximadamente en enero de 2010 el actor interpuso demanda de clasificación profesional y reclamación de cantidad contra EMASA que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 3 de Málaga, recayendo Sentencia el 30 de noviembre de 2010 en la que se desestimaba la pretensión del actor de reconocimiento de la categoría profesional de montador electricista (folios 611 a 627, cuyo contenido se da por reproducido). Ocho trabajadores más, entre ellos D. Ezequiel, presentaron demandas con similar suplico que la del actor, siendo también desestimadas (folios 946 a 984, cuyo contenido se da por reproducido)

XII.- El 30 de mayo de 2017 el actor presentó ante el SERCLA escrito de iniciación del procedimiento de conciliación-mediación previo a la vía judicial y el 14 de junio de 2017 se celebró el mismo, finalizando sin avenencia.

XIII.- El 6 de julio de 2017, a las 13:27 horas, se interpuso demanda.

QUINTO.-El 21 de mayo de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 6 de agosto de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador en la que suplicaba el reconocimiento de una categoría profesional superior y las diferencias retributivas correspondientes, por considerar esencialmente que, si bien podía colegirse que había realizado en ocasiones algunas de las funciones de la categoría propugnada, no quedaba cumplidamente acreditado que, en el periodo reclamado, hubiera desarrollado de forma habitual y continuada la totalidad de las tareas de la categoría profesional de montador electricista.

Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados e infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por EMASA.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se añadan dos nuevos hechos (IV bis y IV ter en el orden que propone) y que se dé una nueva redacción al hecho probado V, identifica en apoyo de tales modificaciones determinados documentos, y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción:

'IV bis.- El montador eléctrico es aquel trabajador que interpreta los planos y esquemas de instalaciones, motores y elementos auxiliares, efectúan su montaje reparación y ajuste, sabiendo al mismo tiempo diseñar y construir pequeñas piezas en relación con las operaciones propias de sus especialidaD. '

'IV ter.- El actor ha diseñado, modificado y ajustado planos que obran en las actuaciones a los folios 25 a 50, correspondientes a febrero de 2012, marzo de 2013, septiembre de 2013, octubre de 2013, marzo de 2014, septiembre de 2015 todos aquellos que se describen en el Informe de la Inspección de Trabajo.'

'V.- El actor desde enero de 2010 a junio de 2017 ha realizados los trabajos descritos en los partes de trabajo obrantes en los folios 689 a 878 y 113 a 327 cuyo contenido se da por reproducido. En dichos partes, y en concreto en los relativos al año 2015, se recogen las funciones llevadas a cabo por el actor propias de montados electico, consistentes en:

* Montaje/instalación: montaje/instalación: año 2015 (folios, 115, 119, 121, 123, 124, 125, 127, 128, 130, 131, 154, 168, 214, 176, 178, 195, 217, 222, 230, 247, 257, 276, 278, 287, 811 (5 días), 808 vuelto (4 días) 811 vuelto (6 días), 820 (ldía), 821 vuelto (4 días), 824 vuelto (2 días), 825 (4 días), 825 vuelto (7 días), 826 (7 días), 829 (6 días), 830 vuelto (4días), 831(3 días), 832 (1 día), 832 vuelto (5 días).

* Reparación año 2015 (135, 136, 138, 151, 151, 153, 155, 157, 159, 160, 163, 165, 166, 173, 180, 192, 198, 199, 208, 209, 211, 213, 216, 223, 238, 239, 244, 254, 285, 286, 288, 289, 291, 300, 302, 303, 311, 314, 327), 812 (3 días); 812 vuelto (3 días), 814 (2 días), 815 vuelto (4 días), 816 (4 días), 816 (5 días), 820 (1 día), 821 (5 días), 822 (2 días)822 vuelto (7 días), 823 (2 días), 824 (6 días), 824 vuelto ( 6 días), 828 vuelto (4 días), 829 (1 días), 830 (6 días) 831 l(día);

* Ajuste: año 2015 (131, 253, 318).

* Colaboración con trabajadores de otras empresas: folio 828 vuelto, partes de trabajo M388710 (en el que consta expresamente: colaborar con personal Sulzer días 02/10/2015.'

La parte recurrida se opone por considerar esencialmente que, respecto del hecho IV bis, no constituía un extremo que debiese articularse como ordinal fáctico probado, ya que el contenido de la categoría y su definición se obtenían del convenio colectivo; respecto del hecho IV ter, porque los documentos en los que se apoyaba ya habían sido valorados por la jueza a quoy porque se reiteraban las alegaciones del plenario, además de resultar intrascendente para el recurso; y, en los mismos términos, la nueva versión del hecho V.

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019] y 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

Así mismo, dicha Sala, en sentencia 12 de noviembre de 2015 [ROJ: STS 5528/2015], ha expresado que el convenio colectivo es una norma jurídica [ artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores], y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.-Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, ninguna de las modificaciones propuestas han de ser admitidas, ya sea por su naturaleza jurídica, como es el caso del hecho IV bis. La sentencia recurrida, en la parte argumental, recoge literalmente el artículo 16 del Convenio colectivo de trabajo de la Empresa Municipal de Aguas de Málaga, Sociedad Anónima y su personal laboral[en adelante, CCOL], evidenciando, con su adecuada ubicación en el texto de la sentencia, que se trata de una norma, no de un hecho.

En cuanto al resto de las modificaciones propuestas, las de los hechos IV ter y V, con las que trata de introducirse en la versión judicial que el trabajador ha elaborado planos de circuitos eléctricos, o que ha llevado a cabo la realización de determinadas instalaciones o montajes de aparatos, o su reparación, no solo no permitirían acreditar que el cometido funcional del trabajador era superior al asignado a su categoría profesional -como se verá al examinar el motivo de infracción sustantiva- sino que, en la hipótesis de que dieran sustento a tal pretensión, implicaría llevar a cabo una valoración del material probatorio, que es impropio de esta fase de recurso.

Haciendo abstracción de que la magistrada de instancia ha realizado una detallado análisis de la abundante prueba practicada, el relato que conforma no se basa en la sola ponderación de los numerosísimos partes de trabajo, sino que también fundamenta su conclusión, aquella de la falta de demostración de que, de manera habitual y continuada, el trabajador realizaba las funciones del personal de categoría profesional de montador electricista, en el resultado del interrogatorio de los testigos, respecto de los que subraya la contradicción en las declaraciones, sino que se detiene en las manifestaciones de uno de éstos -que sí toma en consideración- según las cuales don Bernardo venía realizando prácticamente las mismas funciones que cuando interpuso la demanda turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, declarando dicha sentencia que las tareas realizadas por el actor no estaban comprendidas en la categoría profesional de montador eléctrico(fundamento de derecho segundo, párrafo decimotercero).

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 10 y 16 del CCOL, en relación con los artículos 24 y 39 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET].

Argumenta resumidamente que, dado que durante al menos, en 2015, y por un periodo superior a cuatro meses, llevó a cabo funciones de superior categoría, según los repetidos partes de trabajo, además de diseñar, interpretar y modificar planos, debía reconocérsele la tal categoría superior y las diferencias salariales correspondientes. Se apoya, en todo caso, en el informe tanto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como del Comité de empresa.

Con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 94 de dicha norma.

Sostiene que solicitó en el escrito de demanda que se aportasen por la empresa todos los partes de trabajo, que expresamente se indicaban, limitándose a proporcionar un resumen de los trabajos correspondientes a los meses de enero, junio y noviembre de 2015 y 2016, así como los de enero de 2017, de lo que derivaba la consecuencia, en aplicación de aquella norma, de que se estimasen acreditadas las funciones correspondientes a la categoría reclamada.

La parte recurrente se opone a los motivos formulados, haciendo propios los argumentos de la sentencia en relación a las funciones realizadas por el trabajador y su encaje en la categoría pretendida, y destacando, respecto el segundo de los motivos, que el apartado c) del citado 193 estaba reservado para denunciar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, y el artículo 94 citado solo podría tener acceso suplicatorio por la vía del apartado a) de aquel artículo 193 de la LRJS.

SEXTO.-Ha de coincidirse con la parte recurrida en el artículo 94 de la LRJS, regulador de la prueba documental en el proceso social, es una norma procesal, no sustantiva, cuya infracción ha de canalizarse a través del motivo del aparado a) del repetido artículo 193.

Abstracción hecha de los anterior, cabe precisar que ficción probatoria que, como efecto singular derivado de la negativa del litigante a la práctica de la prueba admitida, se prevé en el interrogatorio de parte, del artículo 91.2 de la LRJS, en la documental, en el invocado artículo 94.2, o en los artículos 88.1 y 90.7 de dicha norma, únicamente es apreciable por el juzgador de instancia, tal como se desprende de verbo podránque emplean tales preceptos, y tal como tiene reiterado esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4277/2014], 13 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 9967/2017], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8457/2018] y 4 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9570/2018], entre otras muchas.

SÉPTIMO.-Por lo que hace a la infracción de las normas convencionales y estatutarias, interesa previamente dejar constancia de tales disposiciones y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia:

El ET establece lo siguiente:

Artículo 24. Ascensos.

1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

[...]

Artículo 39. Movilidad funcional.

[...]

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

Por su parte, el CCOL establece lo siguiente:

Artículo 10 Trabajos de categoría superior

Todos los trabajadores, en caso de necesidad, podrán ser destinados a realizar trabajos de categoría superior con el salario que corresponda a su nueva categoría, reintegrándose a su antiguo puesto cuando cese la causa que motivó el cambio.

Este cambio no puede ser de duración superior a cuatro meses en un año o de ocho meses en el período de dos años.

A partir de los referidos períodos, el trabajador adquirirá la nueva categoría que esté desempeñando.

[...]

Art. 16 Personal obrero

Son los que, poseyendo los conocimientos y prácticas sobre un oficio determinado, realizan sus actividades correspondientes a los trabajos y categorías profesionales que se indican a continuación:

[...]

Primera categoría:

[...]

Montadores mecánicos y electricistas

Son los que interpretan los planos y esquemas de instalaciones, motores y elementos auxiliares, efectúan su montaje, reparación y ajuste, sabiendo al mismo tiempo diseñar y construir pequeñas piezas en relación con las operaciones propias de su especialidaD.

[...]

Tercera categoría:

Oficiales de primera

Son los que poseyendo un oficio determinado lo practican y aplican con tal grado de perfección que no sólo le permiten llevar a cabo los trabajos generales de su oficio, sino aquellos otros que suponen especial empeño y delicadeza dentro de él, con conocimiento completo de los trabajos de taller, de las instalaciones de producción o de la red de distribución, así como el conductor mecánico contratado específicamente, por estar en posesión del carnet de primera clase, categoría C1.

Este personal actuará en el desempeño de sus funciones con iniciativa y responsabilidad propias, pudiendo tener a sus órdenes otro personal de igual o inferior categoría.

[...]

OCTAVO.-En interpretación aplicativa de aquel artículo 39 del ET, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado que para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, en necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente la totalidad de esas funciones y no sólo parte de las mismas (la sentencia de esta Sala, de 6 de mayo de 2010 [ROJ: STSJ AND 18521/2010], entre otras, resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia).

Pero también ha precisado que lo decisivo no es que concurra una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría-, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7344/2009]).

NOVENO.-La magistrada de instancia, tras la cita del marco normativo legal y convencional, razona lo siguiente:

[...]

Partiendo de que incumbe a la parte actora la carga de la prueba de la superior categoría profesional que reclama, el análisis de la prueba practicada, permite efectuar las siguientes consideraciones:

-El periodo al que se circunscribe la pretensión formulada, a falta de mayor precisión, abarca desde enero de 2010 a julio de 2017, atendiendo a la fecha de interposición de la demanda turnada al Juzgado de lo Social n.° 3 de Málaga y a la fecha de presentación de la que dimana el procedimiento que nos ocupa.

-El convenio colectivo define las categorías profesionales examinadas si bien, atendiendo al carácter eminentemente técnico de las mismas y a los términos un poco genéricos de la categoría profesional de oficial de primera, no se ha proporcionado por la actora criterios o funciones propias y/o exclusivas de una u otra categoría profesional o parámetros que permitan establecer una nítida diferencia entre las mismas. Ante esta situación, ha de acudirse a la documentación presentada por la empresa cuyos folios 599 a 604 recogen las fichas de descripción de los puestos de trabajo de oficial de primera y de montador eléctrico.

- La impugnación de los partes de trabajo efectuada por actor y empresa respecto de los aportados por la contraria, e independientemente de ia eficacia probatoria que se otorgue a los mismos, no desvirtúa el contenido de estos ya que la impugnación ha sido genérica sin proporcionar argumentos concretos de contradicción o circunstancia acreditada por la que no puedan ser válidos como prueba, habiendo admitido el testigo de la empresa, D. Virgilio (jefe del departamento al que pertenece el actor), que los partes de trabajo presentados por la actora se ajustan al modelo de la empresa en dicho periodo de tiempo.

-En relación con los numerosos partes de trabajo proporcionados por empresa y trabajador no se ha detallado cuál/les de las tareas consignadas se corresponden con una u otra categoría profesional, únicamente la empresa en los folios 629 a 660, en relación con los meses de enero, junio y noviembre de 2015, enero, junio y noviembre de 2016 y enero de 2017, hace un cómputo de las horas que el actor ha desarrollado funciones de oficial de primera y categoría profesional de montador eléctrico. por otro lado, el examen de les partes de trabajo aportados puesto en relación con la ficha técnica de montador (folio 502) no revela que el actor haya canalizado, organizado y supervisado las órdenes de trabajo relativas a todo tipo de actuación en equipos eléctricos de las instalaciones EDAR, Lixividados y EBARS asignados o que haya coordinado, programado y supervisado las tareas planificadas y definidas para el mantenimiento eléctrico preventivo en cada una de las instalaciones, que haya ejecutado diariamente la resolución de las incidencias eléctricas de equipos de mayor complejidad en el taller, que haya prestado apoyo y asesoramiento técnico a las contratas que hayan prestado servicios en determinadas actuaciones o que haya velado por el correcto cumplimiento de las directrices de la empresa y la normativa legal implantada y de los estándares y procedimientos de calidad, medioambiente y gestión de riesgos.

-Respecto de los partes de trabajo presentados por la parte actora, además de la valoración efectuada en el párrafo anterior, ha de indicarse además que tampoco son suficientes para acreditar que las funciones del actor en dicho periodo eran la de montador eléctrico pues no comprenden la totalidad de los días de cada mes, lo que impide apreciar una continuidaD. Así, los partes responder, a las siguientes fechas, s.e.u.o.: enero 2015: 7, 8, 12, 19, 23, 26, 27, 30; febrero 2015: 2, 3, 4, 5; marzo 2015: 3, 23, 31; abril 2015: 4, 6, 13, 14, 15, 23, 27, 28; mayo 2015: 6, 13, 17, 28, 29; junio 2015: 3, 5, 12; julio 2015: 7, 24, 27, 30, 31; agosto 2015: 5, 6, 7, 25; septiembre 2015: 7, 14, 15, 16, 23; octubre 2015: 1, 6, 7, 26, 27, 28; noviembre 2015: 3, 4, 5, 12, 17, 18, 19, 20; diciembre 2015: 4, 7, 9; enero 2106: 7, 13, 14, 25 y 26: febrero 2016; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 22, 24; marzo 2016: 1, 3, 8, 11; abril 2016: 13; mayo 2016: 6, 11, 12, 20, 23, 24, 25, 30, 31; junio 2016: 1, 20, 22, 29, 30; julio 2016: 1, 12, 18, 27, 28; agosto: 1, 8; septiembre 2016: 9, 12, 19, 21, 27, 29; octubre 2016: 3, 4, 5, 10, 14, 19, 21, 24; noviembre 2016: 2, 4, 7, 10, 24, 25, 28.

Además, del análisis de esos partes se desprende, dejando al margen las funciones, que el actor únicamente trabajó solo en algunas de las tareas ejecutadas el 26 de enero, 17 de mayo, el 5, 3, 12 de junio, 4 de julio, 23 de septiembre de 2015, y 7, 13 y 14 de enero, 1, 2 y 4 de febrero, 1 de marzo, 20 y 25 de mayo, 1, 12 y 28 de julio, 1 y 8 de agosto, 9, 12 y 29 de septiembre, 3 de octubre y 25 de diciembre de 2016. El resto de los días desarrolló el trabajo con otros compañeros de igual o inferior categoría profesional, excepto los días 13 de mayo de 2015, 25 de enero, 24 de mayo, 29 de junio, 18 y 28 de julio, 7, 10 y 28 de noviembre de 2016 en los que consta participación de montadores eléctricos.

- En cuanto a las declaraciones testificales no constituyen cumplida prueba para verificar los hechos en los que el actor sustenta su demanda, no sólo por ser contradictorias entre ellas, según la parte que las proponga, sino por las vinculaciones de cada uno de los testigos con la parte que los propuso, lo que merma la objetividad del testimonio de cada uno, sin que sus declaraciones, especialmente en el caso de los escuchados a instancia del actor, en quien recae el mayor peso probatorio, esté avalada por prueba objetiva suficiente. En todo caso, es de reseñar que el testigo D. Ezequiel afirmó que el actor venía realizando prácticamente las mismas funciones que cuando se interpuso la demanda turnada al Juzgado de lo Social n.° 3 de Málaga, declarando dicha Sentencia que las tareas realizadas por el actor no estaban comprendidas en la categoría profesional de montador eléctrico.

-El informe de la Inspección de Trabajo no es prueba determinante ya que las manifestaciones del Inspector de Trabajo solo disfrutan de presunción de certeza en lo relativo a los hechos que aprecie personalmente, no constando dicha circunstancia respecto del trabajo del actor en el periodo reclamado. En cuanto a la documentación, su examen se ha limitado a ocho partes de trabajo comprendidos en el periodo al que se circunscribe el litigio, a unos cuadrantes de vacaciones que han sido desvirtuados en el acto de juicio y a unos planos, debiendo prevalecer la ingente prueba aportada en el acto de juicio por ser más detallada y extensa y haber sido objeto de contradicción.

-El informe emitido por el comité de empresa es un presupuesto de procedibilidad exigido por el articulo 137.1 LRJS pero lo determinante para acreditar si el actor ostenta la superior categoría propugnada es la prueba que se practique en juicio, en tanto que sometida a debate y contradicción.

De los argumentos expuestos se colige que el actor ha desarrollado en ocasiones algunas de las funciones propias de la categoría que propugna mas no ha quedado cumplidamente acreditado que el actor en el periodo reclamado haya desarrollado de forma habitual y continuada las totalidad de las tareas de la categoría profesional de montador electricista.

[...]

DÉCIMO.-Como puede comprobarse con el fundamento transcrito, se está ante un análisis pormenorizado de la prueba practicada, ante lo que poco más puede decirse en este momento, sino refrendar el criterio y la conclusión alcanzados por la magistrada de instancia, más allá de subrayar -una vez más- que el reconocimiento de la categoría profesional superior o, cuando menos, las diferencias retributivas, precisa de la realización de las tareas o funciones que lo caractericen de modo completo y de forma continuada. De esta manera, era indispensable que se evidenciase claramente en este caso que a don Bernardo se le encomendaron, y llevó a efecto, trabajos de montaje, reparación y ajuste de instalaciones, motores y elementos auxiliares, que constituirían el núcleo funcional de la categoría pretendida, según se describe -parca e imprecisamente- en el citado artículo 16 del CCOL. La referencia expresa que se hace en dicho precepto a la interpretación de los planos y esquemas, debe entenderse como indicativa de que dichos trabajos presentan una especial complejidad que exige esa predeterminación documentada, lo que permitiría descartar como propias de los montadores electricistas, y consecuentemente, encomendables a personal de categoría de oficial, aquellas otras tares que, implicando esas labores de montaje, reparación y ajuste, no entrañasen una particular complejidaD.

En este sentido, atendiendo a los documentos identificados a los efectos de la revisión del hecho V, se comprueba que algunos de los trabajos documentados no tienen esa particular complejidad técnica que los haría superiores, pues como tales se incluye la instalación de un enchufe (folio 217), una boya (folio 222), un analizador (folio 230), un interruptor (folio 257), etc.

Con todo, y sin poder desconocer, como hace la sentencia de instancia, el trabajador ha recibido órdenes de trabajo que desbordaron, superándolo, el contenido funcional de su categoría -con toda probabilidad, por titulación y por su antigüedad, de la que se constancia en el relato de hechos probados-, sigue faltando aquel otro presupuesto para el reconocimiento tal es el elemento de la continuidad, que la resolución recurrida se detiene a detallar, día a día, como se ha visto.

Por último, sin negar que el precepto convencional que se cita como infringido está vigente, y que, por tanto, acreditados los presupuestos contenidos en el citado artículo 16 del CCOL, no debe dejar de reseñarse que la empresa, de facto -y sin que conste que esa decisión haya sido impugnado por los trabajadores- ha modificado el sistema de ascensos, ajustándolo a los criterios de acceso a la función pública, por la participación mayoritaria municipal, tal como se indica en el hecho probado IX, convocatorias a las que el trabajador no concurrió o no superó las pruebas en las que sí participó.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo debe ser rechazado.

UNDECIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Bernardo, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 20 de mayo de 2019.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 170219; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 170219. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.