Sentencia SOCIAL Nº 495/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 908/2021 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 908/2021

SENTENCIA Nº 495/2022

En Oviedo, a veinticuatro de octubre de dos mil veintidós.

Doña Mª Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 908/2021 sobre despido, siendo las partes, de una y como demandante, Don Onesimo, que comparece representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Guinea y bajo la dirección letrada de Don Luis A. Zaragoza Campoamor, y de otra, como demandada, la empresa EUPRAXIA IT SERVICES S.L.,que no comparece, la empresa LOGIRAIL SME S.A.que comparece representada por el Letrado Don Daniel Chamorro Blanco y el FONDO DE GARANTÍA SALARIALque no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de diciembre de 2021 tuvo entrada en este juzgado la presente demanda en materia de despido, por la que, previa alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitaba sentencia por la que ... se declare la improcedencia de la extinción del contrato de trabajo celebrado con don Onesimo, condenando a las empresas EUPRAXIA IT SERVICES S.L y LOGIRAIL SME, S.A., a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con el abono de los salarios de tramitación correspondientes o, al abono de la indemnización legalmente prevista en el artículo 56 del ET .

SEGUNDO.-Previa subsanación de los defectos procesales advertidos, por Decreto de 20 de diciembre de 2021 se admitió la demanda, con señalamiento el 9 de febrero de 2022 para la celebración de la conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia, y en el caso de que no se llegase a una avenencia, para el acto del juicio. El 5 de enero de 2022 la empresa demandada LOGIRAIL solicitó la suspensión del procedimiento por Litispendencia, manifestando la demandante conformidad por lo que, por Decreto de 11 de enero de 2022 se acordó la suspensión sine die. El actor solicitó el alzamiento de la suspensión que se acordó por Diligencia de Ordenación de 13 de julio de 2022, efectuándose nuevo señalamiento para el 17 de octubre de 2022.

TERCERO.-Abierto el acto del juicio, que se celebró en la fecha señalada, la parte actora se ratificó en su demanda. No comparecieron la empresa demandada EUPRAXIA IT SERVICES S.L. ni el Fondo de Garantía Salarial, pese a haber sido citados en legal forma. La empresa LOGIRAIL SME S.A. se opuso a la demanda, y alegó con carácter previa falta de legitimación pasiva que fue contestada. Recibido el juicio a prueba se propuso la documental que obra en autos. En conclusiones, insistieron las partes comparecidas en sus pretensiones, quedando los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

Hechos

PRIMERO.-El demandante Don Onesimo, con DNI NUM000 y NASS NUM001, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, suscribió contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido (para personas con discapacidad), a jornada Parcial (77 horas semanales- CTP 80,10%), con la empresa demandada EUPRAXIA IT S.L., con NIF B01432103, el 3 de abril de 2019. Prestaba servicios con la categoría profesional de Oficial de taquilla Grupo III, con una antigüedad reconocida a todos los efectos de 22 de diciembre de 2014, teniendo como centro de trabajo en la estación de Pola de Siero (doc 1 actor). El salario diario ascendía a 42,26 euros.

SEGUNDO.-La relación laboral se regía por el IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios.)- BOE de 28 de marzo de 2.017-.

TERCERO.-La empresa EUPRAXIA IT S.L. remitió al trabajador carta fechada el 20 de octubre 2021 del siguiente tenor literal (doc 2 actor):

Por medio de la presente comunicación le informamos de que el próximo 31 de Octubre de 2021, el SERVICIO DE ACTIVIDADES AUXILIARES EN ESTACIONES DE LOS NÚCLEOS DE ANCHO MÉTRICO DE ASTURIAS, CANTABRIA Y BIZKAIA, perteneciente a la Gerencia de Servicio Público Cornisa Cantábrica y Ancho Métrico al que usted se encuentra adscrito dejará de ser prestado por EUPRAXIA IT SERVICES S. L., pasando a ser asumido a partir de dicha fecha por la mercantil LOGIRAIL SME, S. A.

Queda constatado el hecho de que

1. LOGIRAIL SME, S.A vaya a asumir la totalidad de la plantilla que actualmente viene realizando la prestación de servicios dando continuidad al mismo desde el 1 de Noviembre de 2021 inclusive.

2. Se asuma de forma ineludible asunción de un conjunto amplio y extenso de medios materiales e inmateriales, perfectamente organizados que eran utilizados por EUPRAXIA IT SERVICES S.L, los cuales son cualitativa, cuantitativa y absolutamente esenciales, relevantes y necesarios para la prestación del servicio.

Quedando obligada la entidad LOGIRAIL, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo, 2/2015 de 23 de octubre , así como de la Directiva 2001/23 CE del consejo de 12 de marzo del 2001, sobre mantenimiento del derecho de los trabajadores en el caso de traspaso de empresas, de centros, o de partes de empresas, o de centros de actividad, a SUBROGARSE en la totalidad de las relaciones laborales de la plantilla, y de forma concreta en la suya.

Por lo anteriormente expuesto y realizando la aplicación de las disposiciones legales ( art. 44 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y Art. 130 de Ley de Contratos del Sector Público ) y convencionales aplicables (art. 11 der /V convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al diente en empresas de servicios ferroviarios), a partir del 1 de Noviembre de 2021 Vd. dejará de ser empleado de EUPRAXIA IT SERVICES , S.L. para pasar a formar parte de la plantilla LOGIRAIL SME, S.A. Por lo que le rogamos que desde la fecha de efectos contacte con la nueva empresa.

Le hacemos constar que la empresa procederá a trasladar a la empresa entrante la documentación preceptiva exigida en la normativa mencionada en el párrafo anterior, para cumplir con los mecanismos subrogatorios que proceden y facilitar de esta manera una transición óptima y diligente.

Igualmente indicarle que procederemos a facilitarle a la menor brevedad posible la liquidación de haberes pendientes

Agradecemos sus servicios hasta la fecha. Rogamos que firme la presente a los meros efectos de acreditar su recepción

CUARTO.-El trabajador fue baja en la Seguridad Social por cuenta de EUPRAXIA IT SERVICES S.L. con efectos de 31 de octubre de 2021. (Informe vida laboral.doc 3). No ha sido subrogado por LOGIRAIL SME S.A.

QUINTO.-El trabajador remitió carta fechada el 11 de noviembre de 2021 a la empresa LOGIRAIL SME S.A. alegando sobre la subrogación y solicitando la reincorporación en su puesto de trabajo. No consta respuesta. En fecha 12 de noviembre de 2021 formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación contra ambas empresas. El acto de Conciliación se celebró el 30 de noviembre de 2021 y concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de las empresas demandadas. (doc 4 y 5 actor).

SEXTO.-Se interpuso demanda que tuvo entrada en este Juzgado el 15 de diciembre de 2021, solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

SÉPTIMO.-El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido.

OCTAVO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó Sentencia el 19 de noviembre de 2021 (en los procedimientos de conflicto colectivo acumulados 152/2021 y 176/2021) cuyo fallo era el siguiente: ' desestimando las demandas interpuestas por CGT y estimando parcialmente la demanda interpuesta por SF contra LOGIRAIL , declaramos la subrogación por aplicación de la Directiva 2001/23 y artículo 44 del ET del personal afectado por el presente conflicto en la entidad LOGIRAIL y absolvemos a la demandada del resto de pedimentos formulados de contrario'.

NOVENO.-El Tribunal Supremo dictó Auto el 28 de junio de 2022 en el recurso de casación número 99/2022, en cuya parte dispositiva acuerda inadmitir el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL SA, contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2021 (Proc. acumulados 152/2021 y 176/2021), declarando su firmeza y el archivo de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-Nuestro sistema procesal laboral, atribuye al Juzgador la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan las normas reguladoras del procedimiento laboral. De la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, la documental que se indica, resultan los hechos que se han declarado probados a los que se unen los que no han sido controvertidos.

SEGUNDO.-El demandante interesa en la demanda rectora del presente procedimiento que se declare improcedente el despido sufrido con efectos de 31 de octubre de 2021, sin perjuicio de las responsabilidades que cada empresa demandada deba asumir. Sostiene que se ha producido la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y Directiva 2001/23 del Consejo Europa de 12/3/2001. También se alega el artículo 11 del Convenio Colectivo de aplicación, cuya vigencia se ha prorrogado hasta el 31/12/2021 (por resolución de 16/9/2021). Que, en el caso de que el servicio al que se estaba adscrito el actor pasara a ser asumido por LOGIRAIL, debería producirse la subrogación, y en otro caso, la codemandada EUPRAXIA no podía extinguir el contrato de trabajo basándose en esa causa.

La empresa comparecida alegó falta de legitimación pasiva pues la relación laboral lo era entre el actor y EUPRAXIA. Que la carta remitida al actor por la empleadora no obliga a Logirail. Que el art 11 del Convenio Colectivo no es de aplicación. Niega la existencia de sucesión de empresas y, subsidiariamente, afirma que la responsabilidad sería en todo caso solidaria.

TERCERO.-Las demandadas LOGIRAIL SME S.A. ha alegado la excepción de falta de legitimación pasiva.

Dentro del concepto genérico de la legitimación, la doctrina procesal ha señalado que se encuentra comprendida tanto la legitimación procesal, como la causal, de manera que la «legitimación ad procesum», representa una cuestión de forma y hace mención a las cualidades o condiciones necesarias para comparecer en juicio, bien en nombre propio o en virtud de instrumento de la representación, o al carácter o representación con que se demanda, mientras que la «legitimación ad causam», que constituye requisito indispensable para el éxito de la demanda, viene determinada en función de la pretensión postulada o acción ejercitada, surge de la relación en que las partes se encuentran respecto al objeto de litigio, representa una cuestión de fondo y, comprende la obligación de soportar la carga de ser demandado, por el deber de reconocer y hacer efectivo el derecho solicitado.

Las excepciones de falta de legitimación causal y procesal, ofrecen como nota esencial que las diferencia la de que mientras con la alegación de la primera de ellas, se niega el derecho que, mediante la acción que de él nace, se ejercita en el proceso, la segunda tiende sólo a impedir que las cuestiones que al mismo corresponden sean discutidas y en todo caso resueltas sin previa justificación que el demandante o demandado se halla asistido de la capacidad de obrar, personal o representativa necesaria, para actuar como sujetos de la relación jurídico procesal con el carácter con que lo hagan.

Es evidente que en el presente caso ambas codemandadas son traídas al procedimiento como consecuencia del interés directo y legítimo que las mismas tienen en la resolución de la litis, dado que caso de ser estimadas, total o parcialmente, las pretensiones de la parte actora, contenidas en el suplico de la demanda, por los efectos de cosa juzgada que dimanen de esta sentencia , concurriendo por ello la legitimación ad procesum, no debiendo entrarse a conocer sobre la falta de legitimación ad causam, al tratarse, como se ha expuesto, de una cuestión de fondo.

TERCERO.-En el presente supuesto resulta indiscutido que la empresa LOGIRAIL SME S.A. ha sustituido a la EUPRAXIA IT S.L. como nueva empresa adjudicataria del servicio que prestaba el actor, pues aquella se limita a discutir si se produce la subrogación empresarial. Y ha resultado probado que el trabajador accionante llevaba prestando servicios en el centro afectado por el cambio de contrata con contrato indefinido, a tiempo parcial, con una antigüedad reconocida de 22 de diciembre de 2014, y salario según convenio (42,26 euros diarios), y que, con efectos de 31 de octubre de 2021 le fue notificada la subrogación en el contrato de trabajo de LOGIRAIL, sin que ésta se haya producido.

En consecuencia, la cuestión debatida se centra en resolver si ha existido o no subrogación empresarial. La respuesta ha de ser positiva.

Determina el Art. 160.5 de la LRJS ' la sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo'.

En este caso, por la empresa LOGIRAIL se invocó litispendencia, pues ha recaído sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2021 en procedimiento de Conflicto Colectivo, que ha devenido firme, tal y como resulta del Auto de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2022, en la que se argumenta:

'QUINT O.- Como primera norma en la que se funda el deber de subrogarse de LOGIRAIL se invoca el art. 11 del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, lo que es negado por el Abogado del Estado al considerar con cita del precedente conflicto colectivo relativo a la aplicación a dicha entidad del Convenio Colectivo de las contratas ferroviarias, que no resulta aplicable ni uno ni otro Convenio toda vez que LOGIRAIL, al ser una sociedad mercantil estatal participada en su totalidad por diversas entidades de la EPP RENFE OPERADORA debe ser considerado medio propio de RENFE no mereciendo la condición de empresa contratista o subcontratista. El art. 2 del Convenio cuya aplicación se postula delimita el ámbito personal y funcional de aplicación del Convenio de la forma siguiente: 'Este convenio regulará las relaciones laborales entre las empresas y los trabajadores de contratas de servicios ferroviarios en los distintos sectores de explotación del servicio de carros portaequipajes y la prestación de ayuda a personas con movilidad reducida; gestión de centros de servicio al cliente de las diferentes empresas ferroviarias; servicios auxiliares de orientación y ayuda en estaciones de viajeros; servicios auxiliares de información personalizada en trenes; control de plazas y vehículos, cobro, facturación y validación y recogida de ticket en os aparcamientos ferroviarios; venta, cambio y anulación de títulos de transporte; servicio de máquinas de auto ventas y auto check in e información, atención y asesoramiento al cliente; entrega de recaudación y control de instalaciones; servicios auxiliares en las oficinas de entidades ferroviarias. Asimismo, afectará al personal administrativo que preste servicio en las empresas contratistas, con carácter exclusivo y acreditado, en las actividades relacionadas con los contratos mercantiles recogidos en el ámbito personal y funcional de este convenio. La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades existentes en la actualidad u otras que pudieran exigirse en el futuro por las empresas titulares de las infraestructuras o de la explotación. La inclusión requerirá del dictamen previo de la Comisión Paritaria de este convenio. A los efectos del presente artículo, se entenderá por contrata de servicios ferroviarios, al vínculo que surge de la concesión de servicios entre cualquier empresa, pública o privada, que tenga la titularidad de las infraestructuras o cuya actividad sea el transporte de mercancías o viajeros por ferrocarril, como contratante y/o concedente y una o varias empresas como contratistas y/o concesionarias con independencia de su actividad principal.' Respecto de la naturaleza de LOGIRAIL, la STS de 19-7-2.018 (rec. 124/2.017 ), avalando el criterio de esta Sala, negó a LOGIRAIL la naturaleza de empresa contratista de servicios ferroviarios, considerándola un medio propio de las empresas ferroviarias, y ello hizo que no se le considerase aplicable el Convenio sectorial de las contratas ferroviarias. Al respecto razonaba: 'la demandada LOGIRAIL, S.A. es, a los efectos del convenio cuya aplicabilidad se reclama una empresa ferroviaria, no sólo por cuanto que, por la actividad que desarrolla, así habría que calificarla; sino, principalmente, porque forma parte del Grupo Renfe-Operadora y, por tanto, tiene la naturaleza de empresa comitente a efectos de la delimitación de las operaciones que quedan dentro del ámbito de aplicación del reiterado convenio según su artículo 2. Por otro lado, los servicios que presta LOGIRAIL no son producto de la adjudicación de una licitación pública a la que ésta mercantil pública haya concurrido y se haya adjudicadlo. Al contrario, son servicios descentralizados en el seno del Grupo Renfe Operadora que se prestan a través de sus propias sociedades, por lo que, a los efectos del reiterado convenio cuya aplicación se reclama, son servicios que se realizan en régimen de auto- prestación directa. Resulta evidente, por tanto, que ni total, ni parcialmente, existe base fáctica ni jurídica para la aplicación del XXI Convenio Colectivo de contratas ferroviarias.'. Y dichos razonamientos son perfectamente asumibles para descartar que LOGIRAIL se encuentre en el ámbito de aplicación del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, lo que hace que el precepto convencional que rige la subrogación del personal en el referido Convenio no resulte aplicable al presente caso. SEXTO. - Descartada una eventual subrogación de personal hemos de determinar si LOGIRAIL debe asumir el personal empleado en las empresas que fueron contratistas y subcontratistas de las empresas que conforman la entidad pública empresarial RENFE OPERADORA, por mor de lo dispuesto en el art. 44. 1 y 2 del E.T, y en los arts. 1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 . El art. 44.1 E.T dispone que:' El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Dicha norma no es sino la trasposición al Derecho interno de lo dispuesto en los arts.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 que señalan: Artículo 1 1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva. 2. La presente Directiva se aplicará cuando y en la medida en la que la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos que haya de traspasarse se encuentre dentro del ámbito de aplicación territorial del Tratado. 23 Art. 3. 1.

'Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.'. Respecto del concepto de empresa o entidad económica que conserve su identidad a efectos de la aplicación de la norma europea, el TJUE ha venido manteniendo desde antiguo (por todas STJUE de 11-3-1.997 (asunto Süzen) interpretando la Directiva 77/187 de la que la vigente 2001/23 no es sino su actualización que: 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.' . Dicha doctrina fue asumida por la Sala IV del TS a raíz de la STS de 27-10-2.004 (rcud. 899/2002 ). Pero ello no significa que en tales sectores por mor de la mera sucesión de actividad, la empresa cesionaria debe asumir la plantilla de la cedente - STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ), y en el mismo sentido las Ss.TS de 26-9-2.017 - rcud 3533/2015- , de 16 -6- 2016 ( rcud. 2390/2014 ) y de 26-7-2.012 - rcud 3627/2.011 ), han señalado que el mero hecho de que una entidad pública decida internalizar un servicio con personal propio no le obliga a asumir la plantilla de la cedente si no se ha producido una transmisión de los elementos esenciales para desarrollar el mismo. En todo caso, la STS de 8-9-2.021- rcud 2554/2020 -, con cita de la precedente STS (Pleno) 27-09-2018, - rcud. 2747/2016- alcanza las siguientes conclusiones: 'Primera. - Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda. - En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET . Tercero. - Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarto. - El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'. Por otro lado, la STJUE de 13-6-2.019 - C-317/18, asunto Cátia Correia Moreira contra Município de Portim ão- ha precisado que la Directiva 2001/23 , en relación con el artículo 4 TUE , apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados se sometan a un procedimiento público de selección. Dicha resolución razona en sus fundamentos 59 y ss de la siguiente manera: '59 .En el presente caso, de la resolución de remisión se desprende que la normativa nacional aplicable exige que, como consecuencia de la transmisión, una persona como la demandante en el litigio principal, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario. Por otro lado, la eventual integración en la función pública de la demandante del litigio principal, a resultas del procedimiento público de selección, supondría una disminución de su salario durante un período de al menos diez años. 60 Pues bien, procede considerar que tales exigencias que, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión son contrarias tanto al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 como al objetivo de esta Directiva. 61 Por lo que respecta a la referencia del órgano jurisdiccional remitente al artículo 4 TUE , apartado 2, procede recordar que esta disposición establece que la Unión respetará, en particular, la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros. 62 A este respecto, debe señalarse que no puede interpretarse dicha disposición en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados miembros han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito.'. Del relato fáctico de la presente resolución conviene destacar lo siguiente: 1º.- Que las entidades que conforman la E.P.E RENFE operadora decidieron internalizar a través de la Sociedad Mercantil Estatal LOGIRAIL los servicios del denominado Handling Ferroviario que hasta entonces venían siendo prestados por diferentes empresas privadas en régimen de contratas y subcontratas de obras y servicios a las que habían accedido mediante adjudicaciones. 2º.- Que la referida actividad de Handling es una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra ( basta comprobar el coste de personal anual para desarrollarlo que tiene presupuestado en una cantidad superior a 34 Millones de Euros, con la valoración de los activos asumidos por LOGIRAIL de las anteriores empresas contratistas). 3º Que la intención de LOGIRAIL en todo caso fue asumir al menos a la mayor parte de la plantilla de las anteriores empresas contratistas y subcontratistas, así cuando se objeta por la Abogacía General del Estado que sería necesario acudir a una Oferta Pública de Empleo, los términos en que se formula la misma favorecen de forma significativa a los antiguos empleados de dichas empresas- ponderándose tal condición en un 40 por ciento a efectos de acceder a las plazas ofertadas. 4º.- Y, finalmente, y lo que resulta más importante, que el resultado de la OPE es que la actual plantilla de LOGIRAIL que desarrolla funciones de Handling Ferroviario está integrada en su mayor parte por antiguos trabajadores de las contratas y subcontratas. Y la aplicación de las consideraciones legales y doctrinales arriba referidas a los datos sobre los que acabamos de recapitular nos han de llevar a concluir que en el presente caso entre las antiguas contratas y subcontratas de Handling Ferroviario y LOGIRAIL concurrente los presupuestos para que opere el instituto de la sucesión de empresas regulado en el art. 44 E.T en tanto en cuanto que el mismo en la norma interna de transposición de la Directiva 2001/23 '.

Por consiguiente, se ha de concluir que el LOGIRAIL debería haberse subrogado en la relación laboral del actor y al no ser así se ha de considerar que se ha producido un despido improcedente, ante lo que deben adoptarse las medidas previstas en el artículo 56 del E.T.

Respecto a la indemnización, al amparo de lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, ante la improcedencia del despido, la trabajadora tiene derecho a percibir una indemnización cifrada en 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. Se fija la indemnización de la siguiente forma. Acreditada una antigüedad referida al 22/12/2014, y un salario diario de 42,26 euros, le corresponde una indemnización de 9.645,84 euros,según formulario para cálculo de indemnizaciones de la página web del CGPJ (Sueldo diario 42,26€ x 83 meses x 2,75).

CUARTO.-Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad sólo en los supuestos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 3 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR la demanda interpuesta por Don Onesimo contra las empresas EUPRAXIA IT SERVICES S.L. y LOGIRAIL SME S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del que ha sido objeto el actor con efectos del día 31 de octubre de 2021y CONDENAR a la demandada LOGIRAIL SME S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, optar entre la readmisión del trabajador o el pago al mismo, en concepto de indemnización, de la cantidad 9.645,84 euros, con abono, en caso de optar por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes. Y ABSOLVER a la demandada EUPRAXIA IT SERVICES S.L., de las peticiones formuladas en su contra.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIALno ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0908 21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0908 21 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo