Sentencia Social Nº 4951/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5902/2005 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005902 /2005 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, once de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005902 /2005 interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Micaela en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000079 /2005 sentencia con fecha catorce de Octubre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Micaela solicitó el pago único y el abono trimestral de las cotizaciones a la Seguridad Social con cargo a las prestaciones por desempleo el 14-7-04 que le fue denegado por no ser beneficiario de la prestación por desempleo y figurar de alta en el RETA desde el 1-7-04, habiendo solicitado su inclusión el 20-7-04./ SEGUNDO.- Interpuesta Reclamación Administrativa Previa la misma fue desestimada./ TERCERO.- El actor consta de alta en el RETA desde el 1-7-04 por ser titular del negocio de comercio de regalos y golosinas, solicitando su alta en el IAE el día 26-5-04 para efectividad el 1-7-04./ CUARTO.- El actor causó baja en la última empresa donde prestó servicios el 27-3-03, siendo beneficiario de prestaciones por desempleo desde el 28-3-03 al 27-3-05.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por el actor Micaela contra el INEM, debo declarar y declaro el derecho del actor al pago único de la prestación por desempleo y al abono trimestral de las cotizaciones a la Seguridad Social solicitados, condenando al INEM a estar y pasar por tal declaración y a su abono en cuantía, forma y efectos reglamentarios.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora Micaela contra el INEM y declaró el derecho de la actora al pago único de las prestación por desempleo, y al abono trimestral de las cotizaciones a la Seguridad Social solicitadas, condenando al INEM a estar y pasar por esta declaración y a su abono en cuantía, forma, y efectos reglamentarios.

Se alza en suplicación el letrado del Servicio Público de Empleo, interponiendo recurso en base a un único motivo en el cual denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- El letrado del Servicio Publico de Empleo Estatal interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL , en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de la disposición transitoria cuarta de la ley 45/02 de 12 de diciembre de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, alegando en esencia que en el presente supuesto la resolución del INEM denegando la solicitud de pago único fue ajustada a derecho, ya que, según las normas legales aplicables, la actora no reunía los requisitos exigidos para su concesión. Que en definitiva lo que se discute es si a los efectos de obtener el pago único de la prestación desempleo, es requisito indispensable que el solicitante sea beneficiario de prestaciones en la fecha de la solicitud, que si bien el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2000 , señaló que el pago único de desempleo contributivo no lo impide el alta del trabajador en Seguridad Social antes de solicitar dicho pago, con tal de que sea posterior a su solicitud legal del desempleo ..., y no está prohibido que los actos de preparación e incluso la propia actividad se inicie antes de la solicitud de pago único. Lo cierto es que el INEM estima que el criterio contenido en la citada sentencia no es aplicable en el supuesto de autos, y ello porque la norma que sirvió de base para la denegación del abono de la prestación en la modalidad de pago único, le ley 45/2002 es posterior a la fecha de las sentencias del alto tribunal, entendiendo en suma que cuando la norma utiliza los términos "beneficiario de la prestación que pretenda incorporarse", o "cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos" está requiriendo la condición de beneficiarios los solicitantes de esta modalidad de abono de la prestación por desempleo. Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, que se revoque la sentencia de instancia, y que se dicte otra por la que se desestime la demanda absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

La cuestión a resolver se centra en determinar si los beneficiarios de prestaciones por desempleo tienen derecho a que se les abone la prestación en la modalidad de pago único cuando en el momento de la solicitud de éste último ya han causado alta en el R.E.T.A., y por ello ya se han constituido como trabajadores autónomos, aún cuando ese alta en el R.E.T.A. es posterior al reconocimiento de la prestación contributiva de desempleo en su modalidad ordinaria.

Que la Entidad Gestora de la prestación por desempleo entiende ajustada a derecho su resolución denegatoria pues, la nueva redacción del precepto (ya se ha dejado subrayado en el texto del precepto) utiliza la expresión: "que pretenda incorporarse..." o "cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos".

Sin embargo, y pese al tenor literal de la DT 4ª transcrita, ese tiempo que transcurre entre el 1 de julio de 2004 ( alta en el R.E.T.A ) y la solicitud ( 14-7-2004), con tan sólo 14 días entre uno y otro, debe ser considerado como un tiempo dedicado a actos preparatorios para ejercer con posterioridad una actividad y no como un período de actividad plena, y por lo tanto no cabe entender que el trabajador se ha constituido en trabajador autónomos en la fecha de la solicitud.

Sobre esta cuestión ha podido pronunciarse en diversas ocasiones el propio Tribunal Supremo (v., entre otras, STS 25/5/00 [RJ 20004800] y 30/5/00 [RJ 20005894 ]) y en la de fecha 20 de septiembre de 2004 ( Recurso 3216/2003). Señala, en las dos primeras, el alto Tribunal que, no resultaría «razonable exigir a los trabajadores que, conocida ya la decisión empresarial de extinguir sus contratos, permanezcan pasivos mientras se consuma la pérdida de su puesto de trabajo, por lo que hay que entender que no está prohibido que los actos de preparación e incluso la propia actividad se inicie antes de la solicitud del pago único». Resulta obligado, continua el Tribunal, superar cualquier interpretación literal de la norma en cuestión «que conduzca a soluciones excesivamente formalistas y rígidas, incompatibles con el espíritu y finalidad de la norma, a los que fundamentalmente hay que atender de acuerdo con la previsión del art. 3.1 del Código Civil , y que encorsetando la iniciativa de los trabajadores, termine disuadiéndoles de autoemplearse y de crear puestos de trabajo, produciendo en definitiva el efecto contrario al pretendido». Para terminar así, concluyendo, que «el pago único de desempleo contributivo no lo impide el alta del trabajador en Seguridad Social antes de solicitar dicho pago con tal que sea posterior a su solicitud legal de desempleo».

En la más reciente Sentencia del T.S. de fecha 20/9/2004, RCUD 3216/03 , el caso enjuiciado determinaba que el beneficiario había causado alta en el RETA el 1 de junio de 2001 y solicitó la prestación de desempleo en su modalidad de pago único el 24 de junio de 2001. El T.S. reitera doctrina ( la de las dos sentencia antes mencionadas) y afirma que "A tal exclusivo fin, ( la norma ) exige que tanto la puesta en marcha de la empresa social como el alta del trabajador en SS se produzcan, a más tardar, dentro del mes siguiente a la concesión de la prestación. Pero no impide expresamente, ni cabe inferirlo de su espíritu y finalidad, que una u otra se anticipen en el tiempo a un momento anterior al del percibo de la prestación capitalizada. Salvo, por supuesto, que la actividad empresarial o el alta en SS del trabajador sean anteriores a la situación legal de desempleo de este, pues es evidente que ello le impediría percibir la prestación incluso en su modalidad ordinaria, dada la proscripción de compatibilidad que contiene el art. 221 LGSS (RCL 19941825 ) y sanciona, como infracción grave, el art. 17.1 de la LISOS, Ley 8/1988 (RCL 1988780 )».

«La norma reacciona pues frente al retraso o la desidia en la puesta en marcha, pero no sanciona la diligencia. Precisamente porque pretende incentivar el trabajo en régimen de autoempleo, exige que la actividad real comience lo antes posible y por eso fija el plazo máximo pero no prohíbe que comience antes. Lo contrario llevaría al absurdo de entender que ha sido voluntad del autor reglamentario que los trabajadores despedidos, y desde ese instante privados del salario necesario para su subsistencia, queden condicionados para comenzar el trabajo que de nuevo le va a proporcionar su medio de vida, a la mayor o menor rapidez del Ente Gestor en la tramitación del expediente. Máxime cuando este se puede dilatar un largo período, sobre todo si la Dirección Provincial del Instituto decide denegar el pago único y hay que esperar a que resuelva el Dirección General del INEM, ex. art. 3.2 del RD o incluso por mucho mas tiempo, si denegado el recurso de alzada, el trabajador decide acudir a la vía jurisdiccional. Como quiera que esa conclusión es contraria al espíritu y finalidad del RD, hay que entender que éste si autoriza - por la tácita ciertamente, pero de modo evidente al no incluir ese factor temporal entre las irregularidades sancionables con el reintegro- que el trabajador pueda iniciar su actividad en cuanto se encuentra en situación legal de desempleo, sin tener que esperar a que el INEM le abone la prestación». Y se termina afirmando que, al margen de eventuales situaciones de fraude de Ley que podrían detectarse en casos concretos, con carácter general «... hay pues que entender que no está prohibido que los actos de preparación e incluso la propia actividad se inicien antes de la solicitud del pago único».

TERCERO.- Que dicha doctrina del T.S., si bien resuelve casos concretos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 45/2002 , es plenamente aplicable tras la entrada en vigor de la norma citada, pues la misma establece expresamente que se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , que es la norma precisamente a la que alude el T.S. en sus sentencias. Y el tenor del resto de la D.T. 4ª de la Ley 45/2002 no impide dicha interpretación, pues nada exige de forma expresa acerca de que, el beneficiario deba estar en situación legal de desempleo al momento de dicha solicitud y lógicamente contempla el supuesto ( alta en el RETA entre otros ) como supuesto de futuro ( "pretendan constituirse" ) como no podía ser de otra forma, lo que no es incompatible con la flexibilización de la norma en el sentido expuesto y que si el alta en el RETA es de fecha muy próxima a la solicitud del pago único ( sólo 9 días antes ) y al mismo tiempo, muy próximo en el tiempo al reconocimiento de la prestación de desempleo ordinaria ( 14 días después) no podamos sino entender que, se trata de meros actos preparatorios y no del inicio real de la actividad plena y por ello que no pueda denegarse la prestación en cuestión.

De todo ello no podemos sino deducir la inexistencia de la infracción legal alegada por la entidad recurrente y debemos, por todo ello, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia impugnada por el mismo. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia de fecha catorce de octubre del año dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de A Coruña , en proceso sobre desempleo promovido por Dª Micaela frente al Organismo recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. --Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a de dos mil ocho.