Sentencia SOCIAL Nº 4956/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2336/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0001612

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002336 /2019

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000321/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

RECURRENTE/S:CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

RECURRIDO/S: Enriqueta

ABOGADO/A:RAMON HERMIDA MOSQUERA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002336/2019, formalizado por la letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000321/2018, seguidos a instancia de Dª Enriqueta frente la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Enriqueta presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora, doña Enriqueta, con DNI NUM000, desde el 23 de abril de 2009 viene prestando servicios a tiempo completo como camarera-limpiadora encuadrada en el Grupo V, categoría 1 en el Centro de Atención a Personas con Discapacidade de Redondela, dependiente de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, en virtud de un contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo mientras no se proceda a la cobertura de la plaza a través de los procedimientos de provisión legalmente establecidos.- SEGUNDO.- La plaza ocupada por la actora aparece identificada con el código NUM001, la cual fue ofertada en sendos concursos de traslados convocados en el año 2011 y elección de destino definitivo del 2012.- TERCERO.- La demanda, previa formulación de una reclamación previa, ha sido interpuesta el día 11 de abril de 2018.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimar la demanda en materia de reconocimiento de derecho interpuesta por DOÑA Enriqueta contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DE LA XUNTA DE GALICIA, declarando que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinido, no fijo de la Consellería, con antigüedad de 23 de abril de 2009, con todos los derechos inherentes a esta posición, condenando a la administración demandada a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de mayo de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda frente a la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia en el mes de abril de 2018 en la que solicita que se dicte sentencia por la que se reconozca que la actora presenta servicios para la demandada como personal indefinido no fijo desde el 23 de abril de 2009. La sentencia de instancia, con cita de varias sentencias de esta Sala de suplicación, estima la demanda presentada y declara que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinido, no fijo de la Consellería, con antigüedad de 23 de abril de 2009, con todos los derechos inherentes a esta posición condenando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, dicte sentencia por la que se revoque la sentencia dictada y/o subsidiariamente se reconozca como fecha de la contratación indefinida la de 15 de junio de 2012. No nos consta que el recurso haya sido impugnado por la representación de la demandante.

SEGUNDO.- La recurrente, Xunta de Galicia, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso con apoyo en un único motivo del art. 193 c) de la LRJS; señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia, que concreta en: I.- Inaplicación del 15 del ET, en relación con el artículo 4.1 del RD 2720/1998, sosteniendo la legalidad del contrato de interinidad suscrito, sin que el lapso del tiempo transforme la relación en indefinida. II.- Infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en los artículos 10.4 y 70.1 del EBEP, e inaplicación de lo dispuesto en el art. 21.1 del RD Ley 20/2011 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, y Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2012 a 2015, que señalan la imposibilidad de proceder a la cobertura de la plaza por las limitaciones establecidas en las Leyes. III.- Inaplicación de los arts. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008 de 13 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, y el art. 28.4 de la Ley 2/2015 de 29 de abril, de empleo público de Galicia. IV.- Subsidiariamente, y para el caso de que se mantenga la declaración de indefinición, que se establezca que la antigüedad a considerar a efectos de declaración de indefinición, sea la del 15 de junio de 2012, fecha de la Orden por la que se adjudicó el destino definitivo en el proceso selectivo convocado por Orden de 5 de junio de 2011.

El Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de contratos de duración determinada, en sus artículos 4.1 y 2.b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinidad durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su artículo 8.1 apartado c).4, señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, de modo que, si bien en principio el mismo no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, también lo es que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 70.1, ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial, según la cual, la relación de interinidad por vacante no se transforma en indefinida por haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato, atendiendo que el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996); o aquella que señalaba que 'no se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plazas' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996, 23 de marzo de 1999, 11 de diciembre de 2002 y 29 de noviembre de 2006).

Así, se señala en jurisprudencia del Tribunal Supremo considera, en aplicación del artículo 70.1 de la Ley 7/2007 y el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014), señalando concretamente que 'como los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años' se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Esta jurisprudencia del TS es en la que se venía apoyando este TSJ de Galicia en las sentencias indicadas por la sentencia de instancia ( STSJ de Galicia de 8 de septiembre de 2017, 18 de julio de 2017 y 13 de abril de 2018) para reconocer la condición de indefinido no fijo al interino por vacante que llevara ocupando la referida plaza más de tres años. Sin embargo la citada jurisprudencia del TS ha sido matizada recientemente por la establecida en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019, 22 de mayo de 2019 y 23 de mayo de 2019, señalándose en la última de las citadas que '... nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017 ) en la que se dice. '3.- Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión.'.

Como señalan las sentencias citadas, entre otras, el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Como hemos dicho ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que acabó diciendo: 'En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo', conclusión con la que avala que el contrato de interinidad puedan durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal.

3. La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España con esa época y que dieron lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto en personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 ).

La precitada doctrina es la que se sigue manteniendo en la actualidad, y a título de ejemplo citamos entre las más recientes, la sentencias TS de 25 de septiembre de 2019, rcud 3449/2018 y 3202/2018.

A la vista de tal matización esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia hemos indicado -entre las más recientes Sentencia de 17 de julio de 2019, rsu 1252/2019, o la de 5 de noviembre de 2019, rsu 2084/2019- que ha de examinarse necesariamente el caso concreto, poniendo en relación el contrato realizado con el contenido de cada una de esas normativas presupuestarias, para ver si realmente permitían o no la convocatoria de la plaza interinamente ocupada y a efectos de determinar si nos encontramos ante un contrato temporal que sea 'inusualmente largo'. Pero también hemos añadido en la reciente sentencia resolutoria del recurso de suplicación 2713/2019 , de 12 de diciembre de 2019, que 'Esta Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en lo referente a la justificación de la no convocatoria de ofertas públicas de empleo, parece contradecir, a criterio de esta Sala, la doctrina contenida en el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2016, Asunto C-614/2015, Rodica Popescu, en la que, en su apartado 63, se indica 'aunque las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas que éste desee adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo perseguido por esa política y, por lo tanto, no justifican la falta de medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la Cláusula quinta, apartado 1 del Acuerdo Marco (véanse las sentencias de 24 de octubre de 2013, Thiele Meneses, C220/12, EU:C:2013:683, apartado 43 y jurisprudencia citada, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C22/13, C61/13, C63/13 y C418/13, EU:C:2014:2401, apartado 110)'.

En cualquier caso, en la presente litis, la demandante estaba vinculada con la Consellería de Política Social desde el 23 de abril de 2009 como camarera-limpiadora, en virtud de un contrato de interinidad para cobertura de vacante, plaza que fue ofertada a concurso de traslados en los años 2011 y 2012; debe por lo tanto analizarse por lo tanto la posibilidad legal de contratación de la actora, como interina por vacante, y si, con posterioridad a su contratación, ha existido o no la posibilidad de convocar oferta de empleo público para la cobertura de la plaza vacante, lo que obliga a detenernos en las sucesivas leyes presupuestarias

TERCERO.- El artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 estableció, en su apartado Uno, que a lo largo de 2012 no se procedería a la incorporación de nuevo personal, con las excepciones que menciona y el artículo 70 de la Ley 7/2007 establece que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos y que la oferta de empleo público o instrumento similar, se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial antes señalada, debe analizarse si, con posterioridad a la contratación del como interina por vacante, ha existido o no la posibilidad de convocar oferta de empleo público para la cobertura de la plaza vacante para lo que examinaremos las distintas normativas presupuestarias gallegas partiendo de las año 2013.

1.- Anualidad 2013: El artículo 33.1 de la Ley 2/2013, de 27 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2013, establecía que: 'Uno. Durante el año 2013, no se procederá a la incorporación de nuevo personal en el sector público a que se refiere el apartado Seis del artículo 13 de la presente ley, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. Esta limitación no se aplicará a los sectores determinados en la legislación básica del Estado, en los que, de acuerdo con la misma, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 10 %, concentrándose en los sectores, funciones y categorías profesionales que se estimen absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. A estos efectos, se considerarán efectivos aquellos que viniesen desempeñando su actividad en servicios que tienen carácter permanente en la Comunidad Autónoma. Dentro de este límite, la oferta de empleo incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado, a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, excepto aquellos sobre los que exista una reserva del puesto o que estén incursos en procesos de provisión o se decida su amortización. También se incluirán aquellos puestos a que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. A este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la presente ley.

En consecuencia con lo anterior, durante el ejercicio de 2013, las incorporaciones de personal funcionario, laboral y estatutario fijo, derivadas de los procesos de selección y provisión, en ningún caso podrán suponer un incremento de los efectivos que ocupen plazas dotadas presupuestariamente.

En cualquier caso, las plazas correspondientes a los nombramientos a que se refieren los artículos 10.1.a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público, y 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal de los servicios de salud, y las contrataciones de personal interino por vacante computarán a efectos de cumplir el límite máximo de la tasa de reposición de efectivos en la oferta de empleo público correspondiente al mismo año en que se produzca el nombramiento o la contratación, y, si no fuera posible, en la siguiente oferta de empleo público, excepto que se decidiera su amortización...'.

Esta norma no concreta los 'sectores , funciones y categorías profesionales que se estimen absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales' en donde la tasa de reposición es el 10%, pero si incluye dentro del límite ' todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril,', situación en la que estaba la actora.

2- Anualidad 2014:El artículo 13 de la Ley 11/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2014, establece que: 'Uno. Durante el año 2014, no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas autonómicas, que se regirán por lo dispuesto en la normativa básica estatal, a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto básico del empleado público.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el párrafo anterior no será de aplicación a los sectores determinados en la legislación básica del Estado, en los cuales, de acuerdo con la misma, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 10 %.

Dos. La oferta de empleo público de los sectores señalados en el párrafo segundo del apartado Uno de este artículo, resultante de la aplicación de la tasa de reposición correspondiente a cada sector, podrá acumularse y concentrarse en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado, a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. A este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley...'.

De nuevo esta norma no concreta los 'sectores, funciones y categorías profesionales que se estimen absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales' en donde la tasa de reposición es el 10%, pero sí la inclusión puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado, a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, situación en la que se encontraba la actora.

3.- Anualidad 2015: El artículo 13 de la Ley 11/2014, de 19 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2015, establece: 'Uno. Durante el año 2015 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto básico del empleado público.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el párrafo anterior no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones, en los cuales, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento:

a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores prioritarios a que se refiere el apartado Uno anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria, o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley...'.

Aquí ya se fijan a que sectores le corresponde la tasa de reposición del 50% y no aparecen los servicios sociales, pero sí la inclusión de todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, situación en la que se encontraba la actora.

4.-Anualidad 2016: El artículo 13 de la Ley 12/2015, de 24 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016, establece que: 'Uno. Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo delcien por cien:

a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley...'.

En este caso sí aparecen estos servicios sociales dentro de las plazas que tiene que ser de una reposición del 100%

Esta misma tasa de reposición del 100% se mantiene en la anualidad del 2017, tal como se concluye del art. 12 de la Ley 1/2017 de 8 de febrero de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2018.

A la vista de tal normativa, está claro que la plaza ocupada por la actora pudo haber sido ofertada a concurso dentro de ese límite en los años 2014 a 2016 y con total claridad en el año 2017 por lo que necesariamente procede confirmar el pronunciamiento de instancia.

No permite modificar esta argumentación la invocación que la recurrente realiza al artículo 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, vigente hasta 24 de mayo de 2015 y del artículo 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, vigente desde el 23 de mayo de 2015, por cuanto los mismos proscriben que la administración pueda convertir en fija o indefinida una relación laboral de carácter temporal, estableciendo incluso que incurrirán en responsabilidad, las personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal. Y ello por cuanto:

1º No es óbice para obtener la conclusión de que debe reconocerse a la actora la condición de personal indefinido no fijo, lo establecido en el invocado artículo 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de mayo de 2008, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, pues el mismo lo que prohíbe es que la Administración pueda convertir en fija o indefinida una relación laboral de carácter temporal, ya que lo que aquí se pretende es que, por incumplimiento de la normativa legal por parte de la propia Administración recurrente, se declare, como consecuencia, que las partes se encuentran vinculadas con una relación laboral indefinida no fija, debiendo superar la actora, para acceder a la condición de fija, las correspondientes pruebas objetivas.

2º Tampoco es obstáculo el invocado artículo 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril de empleo público de Galicia, pues el mismo lo único que establece es que incurrirán en responsabilidad, en los términos previstos por la presente ley, las personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal o a la adquisición de la condición de empleado público, por una persona que no la ostentara, cuestión que no es objeto de la presente litis.

3º Por otro lado y en cualquier caso, tal y como dispone la disposición final de la Ley 7/2007, 'Las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución, constituyendo aquellas bases del régimen estatutario de los funcionarios; al amparo del artículo 149.1.7.ª de la Constitución, por lo que se refiere a la legislación laboral, y al amparo del artículo 149.1.13.ª de la Constitución, bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, por lo que, en ningún caso lo establecido en dicha norma podría ser contradicho por lo que pudiera establecer cualquier norma de carácter autonómico, sobre todo teniendo en cuenta que la citada Ley 7/2007, en su artículo 2, en el que se fija su ámbito de aplicación, establece: '1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

- La Administración General del Estado.

- Las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla...'.

En consecuencia, como ya se avanzó, este motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De forma subsidiaria la recurrente alega que la sentencia de instancia reconoce de forma errónea la antigüedad desde el 23 de abril de 2009, y que debe reconocerse, en su caso, como fecha de la contratación indefinida, la del 15 de junio de 2012, que es cuando quedó vacante el concurso de traslados en la que se ofertó al plaza ocupada por la recurrente.

Para centrar la cuestión hemos de señalar que la sentencia de instancia en ningún momento señala que la relación laboral que vincula a las partes sea indefinida desde el 23 de abril de 2009; lo que dice es que la relación laboral que vincula las partes es indefinida y que la antigüedad es desde el 23 de abril de 2009, cosa muy distinta. La sentencia contiene dos pronunciamientos diferenciados, uno relativo a la naturaleza de la relación -que la declara indefinida no fija- y otra relativa a la antigüedad de la trabajadora en la prestación de servicio la cual remonta a la primera contratación no por fraude de ley, sino porque no se ha producido ruptura alguna de la unidad esencial del vínculo contractual.

Por lo tanto, centrada así la cuestión -antigüedad- hemos de recordar que a tal efecto de determinar la antigüedad en la prestación de servicios ha de considerarse desde la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01- 19/04/05 -rec. 805/04- 04/07/06 -rcud 1077/05- 15/11/07 -rcud 3344/06- y 17/01/08 -rcud 1176/07).

Así lo ha declarado también ya esta Sala de Suplicación , entre otras en sentencia de 13 de junio de 2018, rsu 881/2018, en la que señalamos: 'Subsidiariamente alega la recurrente que aun en el supuesto de entender que efectivamente nos encontramos ante un contrato indefinido por el transcursos del plazo fijado en los artículos 10 y 70 del EBEP la antigüedad a considerar debería ser la de la última contratación efectuada, esto es la efectuada el 15 de enero de 1999 como consecuencia de la cobertura de plaza vacante, pues solo en esta circunstancia cabe aplicar la obligación de que se realizara por parte de la demandada las actuaciones necesaria para poner en marcha el proceso de selección o promoción destinado a la cobertura del puesto de trabajo. Y respecto de ello cabe decir, como con acierto resuelva el juzgador de instancia, que pese a que solo se aprecie fraude de ley desde este último contrato suscrito el 15 de enero de 1999, y no en los anteriores contratos de interinidad suscritos, para suplir provisionalmente a una trabajadora con reserva de puesto de trabajo, lo cierto es que la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual es de aplicación tanto a los contratos lícitos como a los fraudulentos, como señala el TS (entre otras sentencia de 21-09-2017 y 8-11-2016 ) por lo que ha de atenderse a la antigüedad de 3 de junio de 1997 , y ello al no prosperar la antigüedad de demanda, ante el lapso interruptivo superior a un año entre el primero y el segundo contrato de toda la cadena y un contrato intermedio con el sergas, y a partir del 3 de junio de 1997 (tal y como consta en el HDP 1 de la sentencia de instancia) los periodos de inactividad no han sido lo suficientemente prolongados como para romper la unidad esencial del vínculo'.

Por todo ello no se estima tampoco este motivo de recurso, por lo que concluimos que la procede la íntegra confirmación de la sentencia dictada al no apreciarse que incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen.

Y todo ello sin imposición de costas ya que si bien la Xunta no goza de beneficio de justicia gratuita no nos consta impugnación del recurso por la parte actora, por lo que no procedería la fijación de honorarios de ningún tipo.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DE LA XUNTA DE GALICIA contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, en autos 321/2018 seguidos a instancia de Dña. Enriqueta, contra la Consellería demandada sobre reconocimiento de derecho, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.