Sentencia Social Nº 496/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1671/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

2

Rec.contra Sent nº 1671/09

Recurso contra Sentencia núm. 1671 de 2009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 496 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 1671/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-12-08 aclarada por Auto de fecha 30-3- 09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 307/08, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de D. Pedro Francisco , asistido del Letrado D. Juan Antonio Lopez Carrillo, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ELABORADOS CABO S.L., representada por el Letrado Dª María Luisa Cantos Llopis, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22-12-08 aclarada por Auto de fecha 30-3-09 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco contra la empresa Elaborados Cabo S.L. y el Servicio Público de Empleo Estatal debo condenar y condeno a la empresa codemandada a abonar al actor la diferencia entre las prestaciones por desempleo reconocidas por el SPEE y las que se le deberían haber abonado conforme se indica en los hechos declarados probados, sin perjuicio de que tales prestaciones sean anticipadas por al Entidad Gestora".Aclarado por Auto de fecha 30-3-09 cuya parte dispositiva dice: "DISPONGO: Rectificar el hecho probado 4º de la Sentencia dictada en los presentes autos de forma que donde dice 57,71? debe decir 52,94?".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Pedro Francisco , con DNI NUM000, ha prestado sus servicios profesionales para la empresa Elaborados Cabo, S.L. , empresa dedicada a la elaboración de pan y de otros productos de pastelería, desde 1-10-202, con la categoría profesional de encargado y salario mensual de 1.641,44 euros incluido la parte proporcional de pagas extras, retribución que se le abonaba por desempeñar su trabajo como encargado. En 30-6-2007 la Dirección de la empresa notificó al trabajador su despido disciplinario, reconociendo la improcedencia del mismo y consignando judicialmente el importe de la indemnización.- El demandante era administrador solidario de la empresa Elaborados Cabo S.L. junto a sus hermanos Geronimo y Bernardino, siendo titular de un 24% del capital social. Las funciones de gerencia en la citada empresa las desempeñaba D. Geronimo . Con anterioridad el actor había prEstado sus servicios desde 14-10-1999 hasta 30-9.2002 para la empresa Conbopan S.L. dedicada a la misma actividad que la anterior, a tiempo parcial (2 horas al día) , con la categoría profesional de oficial 1º de obra y salario mensual de 284,86 euros.-SEGUNDO.- La empresa Elaborados Cabo cotizó por D. Pedro Francisco en el Régimen General con exclusión de la prestación de desempleo dada su condición de administrador de la sociedad.-TERCERO.- Solicitada por el actor, tras ser despedido, prestación contributiva de desempleo, el SPEE le reconoció la prestación en los siguientes términos: -Días cotizados:457. -Dias de Derecho: 120.-Base reguladora diaria: 9,58 euros..-Fecha de inicio de pago: 10-1-2008. Formula reclamación previa contra dicha resolución, la misma fue estimada en parte en cuento a la base reguladora que quedó fijada en 18,58 euros.-CUARTO.- Los datos de la prestación por desempleo que corresponden al Sr. Geronimo son: -Días cotizados: 2.002.-Días de Derecho: 720.-Base reguladora diaria: 57,71 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada ELABORADOS CABO. SL. , habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda y condena a la empresa codemandada al pago al actor de la diferencia entre las prestaciones por desempleo reconocidas por la Entidad Gestora de prestaciones y las que se le deberían haber abonado, sin perjuicio de su anticipo por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Recurre en suplicación la mercantil Elaborados Cabo, S.L. , siendo impugnado de contrario, interponiéndose formalmente dos motivos. En el primero, por el cauce procesal previsto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL )se solicita las siguientes revisiones del relato fáctico que contiene la sentencia recurrida: 1) La modificación del hecho probado primero, en el sentido de sustituirlo por otro, cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso. Pretende, en definitiva , que se haga constar que las funciones de gerencia de la empresa las desempeñaban los tres administradores solidarios de la mercantil. Ala revisión viene avalada con la documental obrante en autos a los folios 50 y ss (escritura de constitución de la Sociedad). La revisión se rechaza, toda vez que de la documental invocada no se desprende los elementos fácticos propuestos por la parte recurrente. En efecto, de la Escritura de constitución de la Sociedad, se evidencia el órgano de administración de ésta, una Administración solidaria del actor junto a dos hermanos más, y no se extrae de ella, que las funciones de gerencias también eran desempeñadas por los tres hermanos, tal y como pretende la parte recurrente. Teniendo que añadir , que este dato fáctico es fruto de la prueba de confesión en la persona de D. Geronimo (hermano del actor), por lo que mal se compadece una revisión respecto de un hecho fijado con base a este medio de prueba. 2) La modificación del ordinal segundo, a fin de que se añada al final del mismo un párrafo , ofreciéndose texto a tal fin , que obra en el recurso. No se señala documento o pericial que respalde la revisión, por lo que sin mayores consideraciones, debe ser desestimada por mor de lo dispuesto en los artículos 191 b) en relación con el 194.3, ambos, LPL. 3 ) Por último, se interesa la adición de un nuevo hecho probado a la relación fáctica de instancia, cuyo contenido literal propuesto , obra en el recurso; señalándose como medio de prueba amparador de la revisión la de confesión Don. Geronimo . En fin, tampoco puede admitirse la adición solicitada, al venir apoyada en medio de prueba inhábil a efectos revisorios. -ex. arts. 191 b) y 194.3 LPL -.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso, dedicado al Derecho sustantivo y/o la Jurisprudencia, canalizado correctamente a través del apartado c) del artículo 191 LPL, se denuncia la infracción del artículo 97.2 k) de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta , en resumen, que la condición del actor de administrador solidario en la empresa demandada capitalista le convierte de ipso en administrador con funciones de gerencia y dirección, lo que le excluye del ámbito de protección por desempleo.

Pues bien, al respecto y partiendo de la regla general de que para tener Derecho a las prestaciones en su nivel contributivo, ha de tratarse de trabajadores por cuenta ajena incluidos en le Régimen General o en los Regímenes Especiales que protegen dicha contingencia y que además reúnan el resto de requisitos exigidos y respecto a los altos cargos de las empresas mercantiles, se trata de trabajadores por cuenta ajena sometidos o no al régimen del Estatuto de los Trabajadores, pero cuyo encuadramiento en el Régimen General o en el de Autónomos ha estado sometido a diversos avatares legislativos y jurisprudenciales ya que a pesar incluso de su inclusión en el Régimen General, efectivamente la Jurisprudencia partiendo de la apreciación de que la relación que une a este Alto Cargo con la empresa capitalista es o puede ser de naturaleza esencialmente mercantil, ha considerado que no debía reconocérsele Derecho a prestaciones por desempleo cual aconteció con la S.T.S. de 14.5.97 , dictada en Sala General y de acuerdo con la misma, no se reconoce el derecho a prestaciones por desempleo a los Administradores de sociedades mercantiles aun cuando figuren afiliados al R. General y en igual sentido ST.S. 4.4.2000, con lo que en definitiva, el ejercicio simultáneo de funciones de alta dirección con aquellas inherentes a cargos de representación de la sociedad, como consejero, administrador, administrador de facto (STS 8.10.2001 ) o apoderado general, conllevará su exclusión de este ámbito de protección, pues en tales casos aquellos cometidos estarían ya integrados en la relación de carácter mercantil ya que en ellos se encarna y hace realidad el poder de dirección de la compañía como órgano societario en el que por Disposición Legal , se asientan las facultades rectoras o de mando , ejecutivas y gestoras que son propias de la compañía.

En el presente caso, como así se desprende en realidad del propio relato de probados de la resolución recurrida , el actor ha desempeñado el cargo de administrador solidario de la sociedad junto a sus dos hermanos, siendo titular de un 24% del capital social, con amplísimos poderes que implicaban funciones de dirección y gerencia de la misma; facultades que enmarcarían la relación en un ámbito extraño al laboral y no por la mera realización de funciones de ejecución como gerente, a la sazón que son desempeñadas por Don. Geronimo, sino por el ejercicio simultáneo como administrador de la mercantil para la que prestaba sus servicios.

Por tanto, debe alcanzar éxito, habida cuenta que el ejercicio de las facultades en su condición de administrador de la mercantil , como ya se dijo, no se halla bajo la cobertura de la contingencia de desempleo, como han puesto de manifiesto esta Sala (por ejemplo, en 29-1-01, 30-4-01 , 13-9-01; 01.06.05 etc.) , siguiendo el criterio del T. Supremo (por ejemplo , 14-5-97 y 4-4- 00)., en relación a los administradores de sociedades mercantiles que desempeñan tareas ejecutivas de gestión directa aunque se incardinan en el ámbito protector del Régimen General de la Seguridad Social no tienen Derecho a prestación por desempleo, lo que vino a determinar definitivamente el artículo 97.2.k) de la LGSS (con la redacción dada por la Ley 50/1998 ) que excluye de las prestaciones por desempleo a los administradores.

A mayor abundamiento, cabe señalar que en el supuesto de autos la atribución de facultades al recurrente como administrador de la sociedad para actuar en nombre y representación de la sociedad era plena y si se otorgan se presume que es para ejercerlas. Sólo una prueba consistente en contrario puede desvirtuarla y no se ha producido, ya que la retribución no es incompatible con tal consideración, ni, a efectos dialécticos, tampoco el alta en la Seguridad Social y la cotización son factores decisivos para destruirla.

Lo expuesto , conlleva a que el motivo y por ende el recurso deba ser estimado, con la revocación de la Sentencia de instancia.

En su virtud ,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ELABORADOS CABO, S.L., frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 10 de Valencia, de fecha, 22 de diciembre de 2008, a instancias de D. Pedro Francisco, y en su consecuencia, la revocamos, absolviendo a la recurrente y al Servicio Público de Empleo Estatal de todas pretensiones deducidas en su contra.

Se acuerda la devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.