Sentencia Social Nº 496/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 933/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0000933/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00496/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0038842, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000933 /2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: Serafina

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID de DEMANDA 0000990 /2008 DEMANDA 0000990

/2008

Sentencia número: 496/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a quince de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 933/2010, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 08-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 13 de MADRID en sus autos número DEMANDA 990/2008, seguidos a instancia de Dª. Serafina frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La actora, Dª Serafina , con DNI NUM000 y nacida el 7.10.67, tiene como profesión habitual la de Gestor de Seguros.

Prestó servicios en la Compañía "Línea directa aseguradora, S.A", donde desarrolló las siguientes tareas:

"Atender las peticiones de los colaboradores en su ámbito de responsabilidad. Realizar las tareas administrativas generales y específicas de la unidad, así como el procesamiento informático de la documentación relativa a su departamento. Mantener las relaciones internas de carácter operativo y/o técnico para intercambiar información, coordinar actividades y resolver incidencias".

SEGUNDO.- En fecha 12.9.06 inició proceso de enfermedad común, emitiéndose dictamen-propuesta en fecha 21.5.08.

TERCERO.- Mediante resolución del I.N. S.S. de fecha 22.5.08 se denegó la solicitud de invalidez por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una invalidez permanente.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 6.8.06.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.585,34 euros.

SEXTO.- La actora presenta las siguientes secuelas:

- Fibromialgia (tender points 13 de 18).

- Trastorno de dolor crónico, con sintomatología depresiva y ansiosa asociada; depresión en tratamiento médico y psicológico; falta de concentración y memoria; dificultades de atención.

- Espondilosis y escoliosis cervical y lumbar; movilidad cervical conservada; adecuada movilidad de hombros, codos y manos.

- Hernia discal L5-S1; mínima protusión discal difusa L4-L5. -Lumbalgias de repetición.

- Hipotiroidismo en tratamiento.

- Obesidad en tratamiento.

- NO puede caminar de puntas ni de talones, ni puede adoptar la posición de cuclillas.

- Posible colon irritable.

SEPTIMO.- A partir del 31.12.08 ha vuelto a prestar servicios como Auxiliar Administrativo para el Ayuntamiento de Pozuelo del Rey.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Estimando la demanda interpuesta por Dª Serafina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo:

1°.- Declarar a Dª Serafina en situación de invalidez permanente en grado de absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

2°.- Reconocer su derecho a percibir la correspondiente pensión conforme al 100% de su base reguladora de 1.585,34 euros y efectos del cese en el trabajo.

3°.- Condenar al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4°.- Absolver a la Tesorería General de la Seguridad Social, sin perjuicio de sus obligaciones legales.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada I.N.S.S. y T.G.S.S. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-02-2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11-05-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la Entidad Gestora articulando un exclusivo motivo por el art. 137.5 de la L.G.S.S . por entender que el cuadro patológico de la actora no justifica la declaración de I.P. Absoluta para todo trabajo, entendiendo correcta la decisión administrativa denegadora de la invalidez permanente por poder realizar su cometido habitual, como evidencia el hecho probado séptimo.

El recurso debe estimarse en parte en cuanto la Sala considera que la repercusión del cuadro patológico de la actora si bien no la excluye del mercado de trabajo, sí la incapacita para su profesión habitual de gestor de seguros (hecho probado primero) y no de auxiliar administrativo (hecho probado séptimo), lo que parece confundir la entidad recurrente.

El cuadro patológico que se declara en el incombatido hecho probado sexto tiene dos vertientes: a) la repercusión física de las dolencias artrósicas, que no es esencialmente intensa pues se conserva la movilidad cervical de hombros, codos y manos y la facultad deambulatoria, salvo caminar de puntas o talones o adoptar la posición de cuclillas, siendo mínima de protusión discal, presentándose lumbalgia no constante sino cíclica. Esto supone incapacidad para cometidos caracterizados por el esfuerzo físico, carga de pesos o sobrecarga de columna, pero no para cometidos sedentarios o burocráticos o de pequeños esfuerzos físicos -incluso la fibromialgia, que no puede deducirse sea severa al afectar sólo a 13 tender points de los 18 posibles, exige cierta actividad física como terapia ordinaria-. Y b), la repercusión psicológica de la sintomatología depresiva y ansiosa, cronificada, según asume la sentencia en la fundamentación que conlleva dificultades de concentración, memoria y atención y que afectan desde luego a cometidos que, aun no caracterizados por esfuerzo físico, demanden una buena capacidad relacional, de interacción social como lo es sin duda, la actividad de gestión de seguros que conlleva exigencias de comunicación con los colaboradores, intercambio de información y coordinación de actividades (hecho probado primero).

Así las cosas, siendo improcedente la I.P. Absoluta, no lo es la I.P. Total para la profesión habitual, y en este sentido ha de estimarse el recurso y corregirse la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos en parte la sentencia de fecha 08-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 13 de MADRID en sus autos número DEMANDA 990/2008, seguidos a instancia de Dª. Serafina frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimando en parte la demanda declaramos a la actora en la situación constitutiva de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de gestor de seguros, por enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia en la cuantía inicial del 55% de su base reguladora de 1.585,84 ? mes, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pagársela con efectos y revalorizaciones de aplicación. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/0933/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.