Sentencia Social Nº 496/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2731/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002731/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00496/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040650 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2731/2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Anibal

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRABESNOR CENTRO S.L. y

MUTUALIA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de MADRID, DEMANDA 291/2009

J.S.

Sentencia número: 496/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 26 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2731/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Raquel Medina Huertas en nombre y representación de Anibal , contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil diez, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de MADRID, en sus autos número 291/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRABESNOR CENTRO S.L. y MUTUALIA, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, nacido el día 07.05.48 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, inició proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 19.07.06, cuando prestaba servicios profesionales como oficial de primera albañil para la empresa demandada, que tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo y de la incapacidad temporal por enfermedad común con Mutualia, y está al corriente en el abono de cotizaciones.

SEGUNDO.- El actor recibió el alta el día 28.07.06. Causó nueva baja el 17.10.06 y fue alta por curación agotó el 09.03.07.

TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que, mediante resolución de fecha 29.09.08, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización por baremo (baremo 71) de 830,00 euros a cargo de la Mutua.

CUARTO.- Mediante resolución de techa 07.01.09, el INSS confirmó el pronunciamiento inicial.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación por la contingencia de accidente de trabajo asciende a 1.646,03 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial y a 20.290,34 euros anuales para la total. La fecha de efectos de ésta corresponde al día 24.09.08.

SEXTO.- En el desarrollo de su trabajo, las tareas fundamentales del actor eran la preparación de mortero, la colocación de ladrillo, el replanteo, dar yeso y hacer remates de obra. Junto a estas tareas realizaba, otros trabajos de albañilería en general.

SÉPTIMO.- El accidente de trabajo se produjo cuando el actor sintió dolor al levantar unas cajas. Como secuela del accidente se aprecia Tendinopatía del hombro derecho, con movilidad prácticamente conservada. También se aprecia en el actor la siguiente patología degenerativa: artrosis acromioclavicular, rectificación de la columna dorsal, con osteofito marginal; rectificación de la lordosis cervical, con protusión discal C5-C6 y marcados cambios degenerativos en C6-C7, sin evidencia de compromiso neurológico; y gonartrosis derecha."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (INSS-TGSS y Mutualia).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha uno de junio de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el demandante, nacido en 1948, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de oficial 1ª albañil, o una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que, como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la revisión del hecho probado séptimo para que se adicionen una serie de patologías como la epicondilitis derecha, espondiloartrosis lumbar y dorsalgia D3-D4-D5, eliminando del aquél la expresión "con movilidad prácticamente conservada" y sustituyéndola por "fue intervenida quirúrgicamente y actualmente es tratada por la unidad del dolor por limitación y dolor en la movilidad". El documento que ampara la revisión es el informe pericial, de 4 de febrero de 2008, obrante a los folios 170 y siguientes, el informe de rehabilitación del Hospital de Fuenlabrada, de 29 de octubre de 2009, al folio 175, el informe de la unidad del dolor del mismo hospital, de 2 de octubre de 2009, al folio 176, el informe de CIAS, de 21 de noviembre de 2008, al folio 177, el informe médico de síntesis, de 11 de septiembre de 2008, el informe de traumatología del citado hospital, de 6 de octubre de 2008, al folio 178, el informe de rehabilitación del citado hospital, de 14 de junio de 2007, folio 230, informe del Departamento de Biomecánica de la Mutua, de 22 de abril de 2008, informe médico de Mutualia, de 23 de marzo de 2007, folios 189 y siguientes, e informe de reumatología del citado hospital

El motivo no puede ser estimado porque la sentencia de instancia, al consignar el cuadro de padecimientos no ha incurrido en error evidente alguno.

Así, respecto de la epicondilitis no se reseña el concreto documento del que obtener tal dolencia, cuando el cuadro de padecimientos se centra en columna cervical y dorsal así como en hombro. La recurrente refiere unos ochos documentos pero sin especificar en cual de ellos figura diagnosticada aquélla.

En relación con la espondiloartrosis lumbar la misma es recogida en un informe del año 2007 (folio 228), sin que en otros posteriores figure la misma, con lo cual ha de partirse de que en el momento actual ese diagnóstico ha desaparecido. El informe pericial refiere dolor lumbar pero en informe qiue también data de febrero de 2008.

Por lo que se refiere a la dorsalgia, a nivel de D3-D5 nada nuevo se introduce cuando el propio ordinal ya indica que existe una rectificación de columna dorsal.

Por último, la supresión de que mantiene una movilidad prácticamente conservada en el hombro derecho por el texto que propone tampoco puede admitirse porque realmente se pretende sustituir un criterio judicial, obtenido de la prueba documental por otro que la parte ofrece sin que resulte de una prueba que se revele de mayor solvencia. Además, no se pretende introducir una disminución de la movilidad en un determinado nivel sino la presencia de dolor y ello, atendiendo a que lo que declara la sentencia ninguna relevancia, respecto del signo del fallo podría tener.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartaod c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, el trabajador presenta una limitación en la rotación interior del hombro lo que conlleva una pérdida de fuerza del 70% al 85% en ese MSD lo que pone de manifiesto que no puede desempeñar las tareas de su profesión de albañil. A ello debe unirse la discopatía degenerativa que la dolencia cervical le provoca, unido al resto de padecimientos, lumbares y dorsales, de la columna justifican la pretensión principal que postula o las subsidiarias, para concluir, finalmente, con la deneuncia de infracción de doctrina emitida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores que cita.

El motivo está destinado al fracaso, en todas las peticiones que plantea porque, inmodificado el relato fáctico, es evidente que la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

Primeramente, la denuncia de infracción de doctrina judicial que plantea, con la cita de las sentencias de los TSJ no es admisible por cuanto que el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento Laboral permite plantear un motivo por infracción de jurisprudencia, entendiendo por tal la doctrina emanada del Tribunal supremo (artículo 1.6 del Código Civil en el que se dice que "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho").

La sentencia de instancia considera que la patología del hombro derecho, derivada del accidente laboral, no provoca limitación funcional relevante al tener conservada la movilidad en su mayor parte, al contrario de lo que se afirma en el recurso, con base en el informe pericial de febrero de 2008. Respecto del resto de dolencias comunes, degenerativas, se ha constatado una falta de compromiso medular o radicular que impliquen una limitación funcional. Por tanto, ante este cuadro de padecimientos y limitaciones difícilmente puede estimarse que el demandante no pueda llevar a cabo actividad laboral de clase alguna ni que tampoco pueda desempeñar la profesión habitual de albañil cuando no hay constancia de mayor repercusión. Tampoco se justifica de forma suficiente la posible limitación en el rendimiento no inferior al 33% a efecto de calificar la existencia de incapacidad permanente parcial porque no se advierte a que nivel el dolor en hombros está presente, cuando la contingencia por la que pide el citado grado la de accidente de trabajo.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Anibal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, de fecha veintinueve de enero de dos mil diez , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRABESNOR CENTRO S.L. y MUTUALIA, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2731-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.