Sentencia Social Nº 496/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0022699

Procedimiento Recurso de Suplicación 3/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Procedimiento Ordinario 524/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 496/16-FG

Ilmos. Sres.

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid, a catorce de julio de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 3/2016, formalizado por el Letrado D. JESUS JULIO MUÑOZ TORRES, en nombre y representación de TINEZLAGO SLU, contra la sentencia de fecha 11/09/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 524/2014, seguidos a instancia de D. Alfredo frente a TINEZLAGO SLU, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I. Con fecha 11 febrero 2010 se suscribió un contrato de trabajo entre las partes, para que el actor prestase servicios como Profesor en la autoescuela regentada por la empresa demandada, siendo dicho contrato por tiempo indefinido, indicándose asimismo que la prestación de servicios sería a tiempo parcial, si bien no se especificaba el número de horas ni el porcentaje en relación con la jornada ordinaria completa (documento número 1 de la parte actora).

II. El demandante venía realizando de hecho una jornada laboral a tiempo completo, realizando su actividad durante al menos las horas establecidas convencionalmente para un trabajador a jornada completa. El horario de trabajo del actor no era fijo, al estar condicionado por las horas de impartición de clases de conducir, hallándose éstas a su vez fijadas en atención a la disponibilidad de los alumnos.

III. Por la empresa demandada no se llevaba ningún registro de las horas de trabajo efectivamente realizadas por el actor, ni tampoco se entregaban a éste copias o resúmenes mensuales del registro de horas por él realizadas.

IV. Damos por reproducidas las nóminas del actor, aportadas por ambas partes a las actuaciones (Documentos nº 4 de la parte actora y 10 de la demandada).

V. La prestación de servicios del actor se extendió hasta el último día de octubre de 2013, en que cesó por dimisión o baja voluntaria. Al tiempo de cese del actor éste no había disfrutado de sus vacaciones correspondientes a dicha anualidad de 2013.

VI. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda.

VII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 8 mayo 2014, solicitándose en su 'suplico' que se condene a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 4.977,32 €, más interés por mora.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando la demanda formulada por D. Alfredo frente a la empresa Tinezlago SLU, condeno a la empresa demandada a abonar al actor, por los conceptos de su demanda, la cantidad de 4.977,32 euros, así como 497,73 euros por interés legal por mora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TINEZLAGO SLU, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dª. Ana María Pérez-Serrano Lara, en nombre y representación del demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/01/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/07/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante que condenó a la empresa TINEZLAGO SLU a abonar a aquel la suma de 4.977, 32 euros en concepto de diferencias salariales, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa, que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Por razones sistemáticas se examinara en primer término el segundo motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que se dice que tiene por objeto revisar el relato fáctico, pero que no es así, pues lo que interesa es que se modifiquen algunos extremos de la fundamentación jurídica, o lo que es lo mismo, los razonamientos que realiza el juez de instancia para alcanzar una conclusión y que en su caso deben ser atacados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que se rechaza esta pretensión.

TERCERO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene en síntesis la recurrente que el juez de instancia concluye que la relación laboral que se desarrolló entre la empresa y el trabajador lo fue a tiempo completo en base a las presunciones que establece el artículo reseñado del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores que fue publicado en el B.O.E. el 21 diciembre y entró en vigor el 22 diciembre 2013, después de que hubiera concluido la relación laboral.

Para resolver la cuestión suscitada, lo primero que hemos de reseñar es que el párrafo primero de apartado 1 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , vigente cuando las partes concertaron el contrato -redacción dada por la Ley 12/2001, 9 julio- disponía:'El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.', y el apartado 4 de ese mismo precepto, vigente también en ese momento disponía que'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 8 de esta Ley , se deberá formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.'.

De acuerdo con la referida regulación y teniendo en cuenta que el ordinal primero del relato fáctico recoge que en el contrato suscrito entre las partes'...no se especificaba el número de horas ni el porcentaje en relación con la jornada ordinaria completa.', debemos presumir que efectivamente el contrato es a tiempo completo, al establecer con carácter general esa presunción el apartado 4 del referido precepto y no haber desvirtuado la recurrente esa presunción 'iuris tantum', y no es obstáculo a lo anteriormente reseñado el que en el ordinal segundo del relato fáctico figure que'El horario de trabajo del actor no era fijo, al estar condicionado por las horas de impartición de clases de conducir, hallándose éstas a su vez fijadas en atención a la disponibilidad de los alumnos.', pues ello, no le exime de acreditar el carácter parcial de la jornada, aunque como señala el juez de instancia en la fundamentación jurídica estuviera justificado que no figuraran en el contrato el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución dada las circunstancias a la que obedecía la relación laboral temporal, siendo imposible a la parte demandada con carácter previo concretar el horario al contratar al actor, toda vez que, al dedicarse el demandante a impartir clases de conducir en una autoescuela, los horarios concretos de prestación de servicios estarían condicionados por los horarios de las clases, y éstos a su vez venían condicionados por la disponibilidad horaria de los propios alumnos, pues debería haber adoptado los medios encaminados a poder acreditar tal circunstancia, lo que prevé el apartado 4 de ese precepto que viene a señalar que es el empresario el que debe acreditar el carácter parcial de los servicios cuando en el contrato no conste el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución.

De acuerdo con lo reseñado, resulta indiferente que el juez haya tenido en cuenta indebidamente lo recogido en el Estatuto de los Trabajadores en la redacción que le da el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajador, publicado en el B.O.E. el 21 diciembre y que entró en vigor el 22 diciembre 2013, que disponíaque 'La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.', dado que la relación que vinculaba a las partes concluyó con anterioridad a la entrada en vigor de esa redacción, pues aunque no existía esa obligación de registro de las horas realizadas, lo que si correspondía al empresario como ya se ha reseñado era acreditar las horas realizadas por el trabajador dados los términos en que se redactó el contrato , por lo que se desestima la pretensión por los argumentos que se recogen esta resolución.

CUARTO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 7 del Convenio colectivo nacional de autoescuelas.

Sostiene en síntesis la recurrente que se debió descontar del importe reclamado la retribución correspondiente a 13 días por haber cesado el demandante sin efectuar el correspondiente preaviso.

Para resolver la cuestión se debe partir de que recoge que 'La prestación de servicios del actor se extendió hasta el último día de octubre de 2013, en que cesó por dimisión o baja voluntaria.',y que el juez de instancia viene a admitir la ausencia de preaviso al señalar que'En todo caso, lo establecido en el artículo 49-1- d) del Estatuto de los Trabajadores en cuanto al deber de preavisar con el plazo convencional o usual (y pertinencia de indemnizar en caso contrario), debe considerarse condicionado a la acreditación de que la dimisión del trabajador y la posible omisión del plazo de preaviso haya irrogado un perjuicio efectivo a la empresa, prueba ésta que en el presente caso no se ha aportado, siendo notable que no consta que al tiempo de liquidación del actor la empresa le descontase cantidad alguna por omisión del plazo de preaviso.'.

Sentado lo anterior esta Sala no comparte este criterio, al que también alude la recurrida, con cita de alguna resolución de otros Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, pues el precepto estatutario se limita a recoger que cuando dimita el trabajador debe mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar, sin que en ningún caso se efectúe condicionamiento alguno, pues lo que hace es remitir a la regulación convencional y el convenio colectivo dispone en su artículo 7 al respecto'...Si el contrato de trabajo es denunciado por alguna de las partes, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar por escrito a la otra la terminación del mismo, con una antelación mínima de quince días.

Los trabajadores/as de la autoescuela que quisieran cesar en la misma voluntariamente, deberán ponerlo en conocimiento de ésta por escrito con quince días de antelación, a la fecha del cese, pudiendo la empresa, descontar de los haberes del trabajador el importe de un día de salario por cada día de retraso en el preaviso. Del mismo modo la empresa comunicará el cese al trabajador, con 15 días de antelación, abonando un día de salario por cada día de falta de preaviso...'.

Como se puede comprobar en el convenio no se supedita el abono de la indemnización por falta de preaviso a la acreditación de algún tipo de perjuicios, establece una obligación -preavisar con 15 días de antelación- que es idéntica para empresa y trabajador y establece los efectos que conlleva ese incumplimiento también para ambas partes, por lo que entendemos que sí que procede el descuento reseñado, y aunque en la sentencia el juez de instancia recoge que '...no consta que al tiempo de liquidación del actor la empresa le descontase cantidad alguna por omisión del plazo de preaviso..', lo cierto es que en el relato fáctico no se hace mención a una liquidación y tampoco existe una nómina-liquidación entre aquellas que aporta la actora -documento cuatro al que se refiere el ordinal cuarto del relato fáctico-, sin que pueda darse tal valor a la última en que figuran los mismos conceptos que en las anteriores , incluyendo como en todas ellas la prorrata de pagas extras, no las vacaciones que ha reclamado en el procedimiento objeto de esta litis, por lo que se estima en parte el recurso, al acceder a reducir el importe en 599, 47 días por no realizar el preaviso con los 15 días de antelación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TINEZLAGO SLU, contra la sentencia de 11 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid de, en autos número 524/2014, seguidos a instancia de don Alfredo contra la recurrente, y en su consecuencia revocamos en parte aquélla, y con estimación en parte de la demanda condenamos a TINEZLAGO SLU a abonar al actor la suma de 4.377, 85 euros, más el 10% de interés por mora. Sin costas. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, lo que se hará efectivo una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0003-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0003-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 19/07/2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.