Sentencia SOCIAL Nº 496/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

?

Sección: RC

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000972/2019

NIG: 3803844420190001591

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000496/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000210/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: DIRECCION000.; Abogado: CARLOS GUILLERMO SOLER GUTIERREZ

Recurrido: Apolonia; Abogado: MARTA RODRIGUEZ MARTIN

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de junio de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa ' DIRECCION000' contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 210/2019 sobre despido y reclamación de cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Apolonia contra la empresa ' DIRECCION000' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), siendo parte el Ministerio Fiscal, y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 10 de mayo de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Apolonia, mayor de edad, con DNI NUM000 inició su relación laboral con DIRECCION000 en virtud de contrato de trabajo temporal, posteriormente transformado en indefinido, a tiempo parcial de 32 horas semanales, suscrito el 01.08.2016, con la categoría profesional de dependienta y salario bruto mensual de 45,71 euros diarios. El horario fijado en contrato era de turnos rotativos de 10-16 o 16-22 y un día de 10-18 o de 14-22 (hecho conforme, folios 35 a 48). SEGUNDO.- La actora no ostenta la representación de los trabajadores ni la ha ostentado en el año inmediatamente anterior a su despido, estando afiliada al sindicato UGT-CANARIAS (hecho no controvertido). TERCERO.- En fecha 05.02.2019 la empresa demandada entregó carta de despido disciplinario a la actora, con efectos de 24.01.2019, fundamentando el mismo en los siguientes hechos: 'En los últimos 20 días trabajados, ha tenido Ud. una importante disminución de su rendimiento normal de trabajo de forma reiterada e injustificada, que calificamos como voluntaria al no existir causas objetivas que pudieran justificarlo así como falta de interés en el desempeño de su trabajo y hacer caso omiso a las instrucciones de sus supervisores' (Folio 33). CUARTO.- El 10.12.2018 la actora envió escrito a la empresa demandada en la que manifestaba que tenía una hija de seis años actualmente escolarizada. Terminaba dicho escrito solicitando a la empresa la realización de sus jornadas de trabajo en el turno de mañana para poder conciliar su vida familiar y laboral (Folio 69). QUINTO.- La empresa no respondió por escrito a la actora a la solicitud de concreción horaria realizada (testifical de Dña. Noemi). SEXTO.- La empresa demandada adeuda a la actora la cantidad de 1.488, 24 euros en concepto de diferencias salariales por el periodo de febrero de 2018 a diciembre de 2018 (hecho reconocido por la parte demandada). SÉPTIMO.- En fecha 20.02.2019la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el2 SEMAC, celebrándose el acto con resultado sin avenencia, el 09.04.2019 (Folio 20).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DÑA. Apolonia frente a DIRECCION000 y frente a FOGASA y, en consecuencia: PRIMERO.- Declaro la nulidad del despido de la actora llevado a cabo por DÑA. Apolonia el 24.01.2019, con condena a la inmediata readmisión del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión, a razón de un salario diario de 45,71 euros. SEGUNDO.- Condeno a DIRECCION000 a que abone a la actora la cantidad de 407,17 euros en concepto de diferencias salariales por el periodo de febrero de 2018 a diciembre de 2018; más el interés moratorio del diez por ciento. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos previstos legalmente.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Apolonia, trabajadora que con la categoría profesional de Dependienta ha venido prestando servicios para la empresa ' DIRECCION000' desde el día 1 de agosto de 2016, que interesaba que se declarara que el despido disciplinario del que fuera objeto el día 5 de febrero de 2019 era nulo, por haberse llevado a cabo como represalia por haber solicitado un cambio de turno a la empresa por motivos familiares o, al menos, improcedente por no haber quedado acreditada la realidad y gravedad de los incumplimientos contractuales que se le atribuyen en la carta de despido (disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado) y carecer de causa que lo justificara y que se condenara a la empleadora al abono de la cantidad de 1.936,07 €, devengada en concepto de diferencias salariales y horas extraordinarias durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 1 de febrero y 31 de diciembre de 2018.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda interpuesta por la actora y se declare la procedencia de su despido disciplinario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales de la actora, por la siguiente:

'PRIMERO.- Dña. Apolonia, mayor de edad, con DNI NUM000 inició su relación laboral con DIRECCION000 en virtud de contrato de trabajo temporal, posteriormente transformado en indefinido, a tiempo parcial de 32 horas semanales, suscrito el 01.08.2016, con la categoría profesional de dependienta y salario bruto mensual de 45,71 euros diarios. El horario fijado en contrato era de turnos rotativos de 10-16 o 16-22 y un día de 10-18 o de 14-22 (hecho conforme, folios 35 a 48). La trabajadora demandante en el periodo de tiempo desde julio a septiembre de 2018 (ambos meses incluidos) fue promocionada profesionalmente, de forma temporal, en periodo de prueba, de tal manera que ascendió a ENCARGADA de tienda y asumió las funciones y responsabilidades propias del cargo'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 52 a 68 de las actuaciones, consistentes en copias de diversos recibos de salarios de la actora.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de la solicitud de cambio de turno por motivos de cuidado de un hijo menor presentada por la actora a la empresa demandada, por la siguiente:

'El 10.12.2018 la actora envió escrito a la empresa demandada en la que manifestaba que tenía una hija de seis años actualmente escolarizada. Terminaba dicho escrito solicitando a la empresa la realización de sus jornadas de trabajo en el turno de mañana para poder conciliar su vida familiar y laboral (Folio 69). Cuando la trabajadora demandante fue contratada el día 1-08-2016, ya era madre de un niño de 3 años, de manera que su maternidad y el cuidado de su hijo menor, cuando fue contratada en fecha 1-08-2016, no fue un obstáculo para que la empresa pudiera contratarla, es decir, no hubo discriminación alguna por ser mujer o por ser madre, ni fue un obstáculo para que ella pudiera trabajar en turnos de mañana o de tarde, o en jornada partida'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 35 a 48 y 69 de las actuaciones, consistentes en copias de los contratos de trabajo suscritos por la actora y de un escrito dirigido por ésta a la empresa solicitando medidas de conciliación.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de la circunstancia de que la empresa demandada no contestó a la solicitud de cambio de turno cursada por la actora, por la siguiente:

'La empresa no respondió por escrito a la actora a la solicitud de concreción horaria realizada (testifical de Dña. Noemi). Sin embargo, la empresa alcanzó un acuerdo verbal con la trabajadora, a través del coordinador de zona de la empresa y a través de su Supervisora, en virtud del cual la trabajadora, renunció a la petición de turno u horario fijo de mañana, y aceptó volver a tener y cumplir el mismo horario que había tenido antes de haber sido ENCARGADA de tienda'.

No señala la empresa ningún documento concreto que sirvan de base a sus pretensiones revisorias.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sobre tales premisas, la Sala entiende que los tres motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada han de ser rechazados por distintos motivos cada uno. El primero porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

El segundo, porque el texto alternativo que se propone para complementar el original está redactado a modo de consideración jurídica predeterminante del fallo ('...es decir, no hubo discriminación alguna por ser mujer o por ser madre...') que, como tal no puede acceder a la declaración de hechos probados de la sentencia.

Y, el tercero, porque la empresa demandada no señala ningún documento concreto que evidencie el error en que hubiera podido incurrir la juzgadora de instancia a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones.

Todo ello conduce indefectiblemente a la desestimación de los tres motivos, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa recurrente en su motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 53 párrafo 1º y 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo sido despedida la actora por razón de sexo, ni por ser mujer ni por ser madre de un niño menor, dado que cuando fue contratada ya lo era y a pesar de ello llego a ascender a Encargada, su cese puede ser calificado como despido procedente o improcedente, pero en ningún caso como nulo.

En primer lugar hemos de puntualizar que, desaparecidas las figuras de los despidos nulos por defectos formales, por haberse producido durante la suspensión del contrato de trabajo y la del denominado 'despido fraudulento' (figura de creación jurisprudencial en la que se englobaban aquellos casos en que el mismo carecía de causa y era debido a la arbitrariedad empresarial, con vulneración de los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral), que merecen tras la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, la calificación de improcedentes, el despido será declarado nulo ( artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) únicamente cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución, o cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que también es nulo el despido, siempre que no se declare la procedencia del mismo por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias que se referirán, en los siguientes supuestos:

el de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, adopción, acogimiento o paternidad o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo ( artículo 55 párrafo 5º letra a. del Estatuto de los Trabajadores);

el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión antes referido ( artículo 55 párrafo 5º letra b. del Estatuto de los Trabajadores);

el de los trabajadores que hayan solicitado un permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses, por hospitalización de un hijo prematuro, por cuidado de un menor de ocho años o persona con discapacidad física, psíquica o sensorial ( artículo 37 párrafos 4º, 4º bis y 5º del Estatuto de los Trabajadores) o estén disfrutando de ellos;

el de los trabajadores que estén disfrutando de una excedencia por cuidado de un hijo o de un familiar que no pueda valerse por sí mismo ( artículo 46 párrafo 6º del Estatuto de los Trabajadores);

el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral;

el de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde el nacimiento, adopción o acogimiento.

Dicho lo anterior, en la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores, materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre, 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio. La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

a) el que se denomina derecho o garantía de indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

b) la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

Centrándonos en la primera modalidad, como viene manteniendo esta Sala con reiteración, entre otras en su sentencia de 28 de noviembre de 2005:

'El Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la vulneración de los derechos fundamentales que cabe resumir en los siguientes términos:

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero); 54/1995, de 24 de febrero); 97/1998, de 13 de octubre); 140/1999, de 22 de julio; 101/2000, de 10 de abril); y 196/2000, de 24 de julio), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1 993, de 18 de enero; y las ya citadas 54/1 995, de 24 de febrero; 101/2000, de 10 de abril; y 196/2000, de 24 de julio), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores.

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señalamos en la STC 90/1997, de 6 de mayo, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Y proseguíamos: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (,1563 ); SSTC 38/1981, 37/1986, 47/1985, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 180/1994 y 136/1996, entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1 986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, STS 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990; 136/1996, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995).

Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en periodo de prueba ( SSTC 95/1984, de 16 de octubre, 166/1988, de 24 de mayo), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria (SIC 266/1993, de 20 de septiembre), la denegación de ciertas cantidades ( STC 38/1986, de 21 de marzo) o el establecimiento de diferencias salariales ( SSTC 58/1994, de 28 de febrero, 147/1995, de 16 de octubre), es igualmente aplicable al supuesto de autos, en que la pretendida represalia por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquél en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales.

Como hemos recordado recientemente en la STC 29/2002, de 11 de febrero, cuando la conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( STC 166/1988)'.

Por tanto, y como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos:

una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial;

una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador;

una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción-reacción).

La Sala, al igual que hizo la Juzgadora de instancia, entiende que existen indicios racionales de que se ha producido una violación de derechos fundamentales en el cese de la actora. Dichos indicios están recogidos en los ordinales tercero, cuarto y quinto de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y son concretamente:

que el día 10 de diciembre de 2018 la actora presentó escrito a a empresa solicitando un cambio de horario con el fin de conciliar su vida laboral y familiar (atender a su hijo menor), pidiendo pasar de su actual turno rotatorio de mañana y tarde a otro fijo de mañana;

que la empresa no contestó la propuesta de cambio de turno formulada por la actora;

que la actora es cesada por la empresa demandada el día 5 de febrero de 2019 por causas disciplinarias (disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado).

Por ello la Juzgadora desplazó la carga de la prueba hacia la empresa demandada, conforme establece el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y le exigió una justificación razonable y fundada de que la extinción del contrato de trabajo de la Sra. Apolonia no obedecía a las causas por ella alegadas.

La Sala, analizando las circunstancias concretas del supuesto de hecho que encierra el presente procedimiento, entiende que la empresa demandada no da razones suficientes que permitan descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del cese de la actora, pues se limita a aducir el ejercicio de su poder disciplinario (además alegando hechos distintos a los que figuraban en la carta de despido) para justificar la iniciativa de extinguir la relación laboral de la actora a poco más de mes y medio de tener conocimiento de que la misma había presentado una solicitud de cambio de turno por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral. La actitud procesal de la empresa, teniendo en cuenta que de hecho ha reconocido la improcedencia del despido disciplinario (pues no articula en suplicación ningún motivo de censura jurídica para sostener la procedencia del cese), implica la no alegación de causa alguna que justifique su postura contractual.

De la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y de los documentos incorporados a las actuaciones se desprenden elementos probatorios más que suficientes que evidencian que se han tomado represalias frente a la actora por la realización de actos previos o preparatorios de futuras acciones judiciales encaminadas a hacer valer su derecho a la conciliación familiar. Ello se hace especialmente patente por el hecho de que la empresa despide disciplinariamente y sin causa a la actora sin contestar a su petición de cambio de turno y sin permitir dar comienzo al cómputo del plazo de veinte días (que se cuenta desde la comunicación de la negativa empresarial al cambio propuesto) que tiene la trabajadora para presentar demanda en materia de conciliación familiar ante el Juzgado de lo Social, conforme dispone el artículo 139 párrafo 1º letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En otras palabras, con el despido la empresa impidió la interposición de una más que previsible demanda.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que la Magistrada de instancia lo ha entendido en el mismo sentido, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ' DIRECCION000' contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 210/2019, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de la condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.