Sentencia SOCIAL Nº 496/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 2, Rec 414/2022 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00496/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: BFD

NIG:09059 44 4 2022 0001268

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000414 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Onesimo

ABOGADO/A:LUIS MARISCAL PEREZ

DEMANDADO/S D/ña:FONDO GARANTIA SALARIAL, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, CARLOS MIGUEL SANZ DE LA CAL

SENTENCIA núm. 496

En BURGOS, a veintiuno de octubre de dos mil veintidós.

Dña. Mª. SONSOLES SANCHIDRIÁN VELAYOS, Magistrada-Juez en comisión de servicio del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos y su provincia, ha visto los presentes autos de DESPIDO DISCIPLINARIO nº 414/2022, a instancia de D. Onesimoque comparece asistido por el Letrado D. Luis Mariscal Pérez, contra la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.,que comparece asistida por el Letrado D. Carlos Miguel Sanz de la Cal, en nombre del Rey, dicto la presente sentencia en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-D. Onesimo presentó, en fecha 2/6/2022, demandada por despido disciplinario frente a la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, concluyó suplicando se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, declare la improcedencia del despido acordado, condenando a la empresa conforme al art. 56 del E.T. a que lo readmita o proceda a la indemnización, con el abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar o al pago de la indemnización legalmente establecida, condenando a la empresa en ambos casos a los salarios de tramitación.

SEGUNDO.-Mediante Decreto de fecha 21/6/22 se admitió a trámite la demanda, y se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio para el día 11/10/22.

La parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose la empresa demandada en base a las alegaciones oportunas que se dan por reproducidas. Se practicó prueba de interrogatorio de parte, testifical y prueba documental y se formularon las conclusiones, tras lo cual quedaron los autos vistos para dictar sentencia. Todo lo cual consta en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y del sonido.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Onesimo, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios laborales para la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L. con antigüedad desde el día 1/9/2018, mediante contrato indefinido, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad y un salario diario bruto de 50,75 euros, con inclusión de pagas extraordinarias, (discutido por las partes), de acuerdo con el promedio de las bases de cotización aportadas. Salario ingresado mediante trasferencia bancaria. El centro de trabajo se haya en el Centro comercial Carrefour de Burgos, con una jornada dividida en tres turnos, mañana, tarde y noche, de 7 a 15 horas; 15 a 23 horas; o de 23 a 7 horas.

SEGUNDO.-Es aplicable el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad para el año 2022, según Resolución de fecha 29 de diciembre de 2021, publicado en el B.O.P. de 12 de enero de 2022. Destaca el art. 46 sobre indemnizaciones o suplidos: plus de distancia o transporte y artículos citados en la carta de despido para la sanción y comisión de hechos.

TERCERO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras.

CUARTO.-El día 12 de abril de 2022 el trabajador inició situación de Incapacidad temporal por enfermedad común, diagnostico 'lumbociática Aguda', acudiendo a su centro de salud, después de trabajar, pese a que conocía y sabía que podía dirigirse a los servicios de la mutua. Optó por acudir al centro de salud, con ello elude los mecanismos de control de la revisión de su salud por la mutua de la empresa.

Se aporta informe médico de fecha 19/5/22 según el cual, el actor recibió tratamiento (enantyum 50 IM y continuar con 25, 1/12 10 días). No acredita que desde la fecha 12/4/22 estuviera tomando esa medicación o el tratamiento farmacológico prescrito y se le prescribió realizar sesiones de fisioterapia.

El parte de baja de fecha 12/4/22 con reposo es confirmado en fecha 19/4/22, prescribiéndose asimismo reposo. También se prorroga en fecha 3/5/2022 en el cual consta fecha de la siguiente revisión '17/5/22' con reposo también, siendo dado de alta en fecha 17/5/22 por'mejoría que permite realizar el trabajo habitual'.Sin que conste realización de pruebas diagnósticas.

El actor aporta escrito en el que consta que realizó por su cuenta sesiones de fisioterapia en el centro 'Clínica 24', de Burgos, los días 10, 17 y 25 de mayo de 2022, así como con anterioridad a la baja laboral, sin detallar días concretos. Documento sin fecha ni sello de la empresa. No se acompañan facturas que corroboren esas sesiones. Por lo que no tiene fuerza probatoria para acreditar la certeza de su contenido. No se acompaña informe médico del hospital público por el cual se establezca una fecha lejana para las sesiones de rehabilitación de fisioterapia y por ese motivo acudiera a un centro privado.

QUINTO.- En fecha 16 de abril de 2022 el actor participó en un campeonato de tiro de precisión en el Campo Municipal de Tiro 'El Cerro' de Burgos con la finalidad renovar la licencia de tipo F. Licencia de tiro olímpico deportivo, tipo lúdico o recreativo, que no tiene que ver con la necesidad de renovar licencia clase C para ejercicio de su profesión (regulada en el art. 96.4 del Rg de armas aprobado por RD 137/93, de 29 de enero).

Se trataba de un ejercicio de tiro con una pistola de peso entre 1.100 y 1.400 kg, poca recesión, consistente en realizar 6 sesiones de precisión y 6 de tiro rápido, con 5 tiros en cada serie y descanso, total de tiempo una hora. No se acredita que el actor realizara esos descansos. El actor quedó el tercero en el campeonato de ese día. No acudió al día siguiente 17 de abril, porque la modalidad de licencia de armas del actor solo se realizó el día 16 de abril de 2022.

La licencia de armas tipo F debe renovarse al año, realizando actividades deportivas, 'salvo casos de fuerza mayor' (art. 138 Rg de armas).

SEXTO.-En fecha 11 de mayo de 2022 la empresa remite burofax al actor, comunicando carta de despido sobre la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos desde ese día 11/5/2022, tal y como consta en el doc. 1 aportado por la parte actora, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

Se impone al actor la sanción de DESPIDO por la comisión de una falta MUY GRAVE a tenor de los art 74.4, 74.6, 74.13 y 74.22 del convenio colectivo. De ellos, destaca el art. 74.4 que sanciona como falta muy grave 'la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza (...)'

SÉPTIMO.-La parte actora en fecha 17 de mayo de 2.022 presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose el acto el día 30 de mayo de 2.022, que tuvo como resultado 'sin avenencia' (documento nº 3 de los aportados por la actora.)

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos aportados por las partes en sus correspondientes ramos de prueba, constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.-Ejercita la parte demandante acción para la declaración de improcedencia del despido disciplinario del que fue objeto. Reconoce que acudió a un campeonato de tiro olímpico, si bien, solo fue el día 16 de abril de 2022, alegando que fue necesario para renovar la licencia de armas necesaria para el ejercicio de su profesión (invoca en la demanda el art. 138 del Rg de armas). Añade que era compatible con su dolencia y que no retrasó su curación porque carece de entidad, que incluso abonó por su cuenta las sesiones de fisioterapia porque la Seguridad social le retrasaba el tratamiento, y que dicho acto/ejercicio no agravó ni puso en peligro la recuperación de su enfermedad lumbar, que incluso se recomienda la actividad. Solicita que conforme a lo dispuesto en el art. 56 E.T. se procede a la readmisión o a la indemnización al trabajador con el abono de los salarios de tramitación.

La parte demandada PROSEGUR S.L. alega que el actor ha realizado un acto que contraviene su situación de IT y constituye un fraude/falsedad, renovando la baja y prorrogándola en varias ocasiones. Señala que no es cierto que la licencia regulada en el art. 138 RG, tipo F, se requiera para la profesión habitual del actor, y que estando de baja médica no puede hacer uso nunca de armas porque es una acción temeraria. Señala que los partes médicos no indican que esa actividad sea compatible con la dolencia. Reitera las causas de la carta de despido (fraude, deslealtad, falsedad, abuso de confianza) y que estos actos alargan en su caso el periodo de IT.

Se discute el salario a efectos de calcular la indemnización. La actora indica en su demanda 2.150,32 euros al mes, realizando después un promedio de las bases de cotización, resultando un salario diario bruto de 47,92 euros, mientras que la demandada propone el salario de 1.394,80 euros, descontando el plus de trasporte según jurisprudencia que aporta a efectos ilustrativos, incluidas las pagas extraordinarias.

TERCERO.-El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.' A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone: 'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'

CUARTO.-Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas'( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

El TS sostiene que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.' ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras).' ( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017).'

QUINTO.-En el presente caso, la empresa demandada atribuye al actor en la carta de despido de fecha 11/5/22 las siguientes faltas muy graves tipificadas en el art. 74.4 ' la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianzay el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas'; art. 74.6 'El realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación'; art. 74.13 'la disminución voluntaria y continuada de rendimiento'. Y 74.22 'imprudencia en acto de servicio(..)'

De la carta de despido se desprende que la empresa demandada considera que el desarrollo de la actividad reconocida, participar en campeonato olímpico de tiro en fecha 16 de abril de 2022, entraña un fraude para la Seguridad Social y resto de implicados, y en segundo lugar que, en caso de calificarse su estado como tal, es una acción que entorpece su curación y la prolonga, constituyendo todo ello deslealtad y pérdida de confianza depositada en el trabajador.

Expresamente indica la carta de despido ' Usted se halla de baja médica y a la vez, Vd. Ha desarrollado una actividad que se puede calificar de 'vida normal' y en todo caso, similar a la que se exigiría su actividad diaria en su puesto de trabajo. Que esta situación demuestra usted podía prestar servicios a la empresa y entraña un fraude a la Seguridad Social, para la mutua, para la empresa, y para sus compañeros que han realizado sus tareas.' (...)

'Por tanto su actuación es contraria a los principios de buena fe contractual y lealtad recíproca manifestada con su actividad de realidad contraria a su situación de incapacidad temporal privada privando a la empresa de su trabajo en contraprestación al salario que le abona al margen de ser una actuación defraudatoria.

Y además supone que realiza actos que vienen a entorpecer el tratamiento que en su caso pudiera estar llevando, alargando en su caso tal periodo de baja médica si se precisara y calificara que se ha de apreciar tal estado por los organismos competentes lo que supone una actuación contraria a la lealtad y la buena fe para la empresa, la mutua y la Seguridad Social.'

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo nos dice que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo ( Sentencias de 22/9/1988 o 29/1/1987). La obligación del trabajador frente a su empresa de que se encuentra de baja médica de abstenerse de realizar otro tipo de trabajos o actividades ha de tener una justificación en los intereses propios del empleador, puesto que la potestad disciplinaria del empleador está preordenada a la protección de sus propios intereses como parte del contrato de trabajo y no a la realización de funciones de control de la legalidad o del orden público y menos todavía de la vida privada del trabajador. Analizando por tanto el supuesto desde ese punto de vista, debe aparecer alguno de estos puntos de conexión con el interés empresarial para que pueda justificarse el ejercicio por el mismo de su facultad disciplinaria laboral:

El primero tiene que ver con la existencia de una causa realmente justificativa de la falta de cumplimiento de la obligación laboral por parte del trabajador esto es, que sea real que el trabajador en situación de incapacidad temporal no pudo desarrollar las tareas propias de su puesto por razón de la enfermedad o accidente sufrido. y el segundo es el relativo a la efectiva curación y reincorporación al puesto de trabajo, de manera que las actividades del trabajador durante su situación de baja no sean inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo.

Evidentemente la inexistencia de causa real justificativa de la baja reviste especial gravedad, por cuanto que revela simulación o engaño, lo que por sí mismo produce la quiebra lógica de la necesaria confianza que ha de presidir las relaciones entre las partes del contrato de trabajo y es justificativo del despido. A ello no obsta la emisión de bajas médicas por el servicio competente dado que la simulación del trabajador lógicamente se desarrollará no solamente frente a su empresa sino también frente a aquellos facultativos que leatienden para conseguir la emisión de las citadas baja.'

En estos casos, como resalta el TS se trata de valora la prueba, en ocasiones de naturaleza indiciaria, que revela la realidad subyacente bajo la apariencia creada de una enfermedad incapacitante de manera que pueda decirse que el trabajador por los datos que constan estaba capacitado para desempeñar su trabajo sin tener la afectación funcional manifestada ante los facultativos. por el contrario, el comportamiento que no revela simulación sino mero perjuicio para las expectativas de curación, a ver recibir una valoración más matizada en función de las circunstancias, que permita calificar el grado de negligencia del trabajador y si el mismo es de suficiente gravedad como para justificar un despido disciplinario.

En el presente supuesto, la empresa imputa al trabajador, que reconoce los hechos objeto de sanción, las dos perspectivas, a pesar de que la parte actora solo se haya centrado en la segunda, al alegar que el acto de participar un campeonato de tiro estando de baja médica no ha obstaculizado su curación y carece de relevancia o entidad para ello.

Comenzado por la primera, dada su relevancia para el resultado del pleito sobre la falsedad y engaño de su situación de incapacidad temporal a los efectos de ser sancionado por una falta muy grave conforme al art. 94.4 del Convenio colectivo de aplicación, en relación con el art. 75.3.c) con el despido, debe señalarse que el conjunto de datos y circunstancias obrantes en los autos y prueba practicada lleva a estimar certera la imputación atribuida. Y ello por las siguientes razones. Pues si bien la carga de la prueba es de la empresa demandada, ésta queda acreditada a raíz de todas las valoraciones que a continuación se realizaran.

En primer lugar, han quedado huérfanas de prueba las alegaciones formuladas en la demanda para sostener que no concurre falsedad ni deslealtad, ya que con ánimo de mezclar tipos de licencias, el actor aduce que se presentó al campeonato de tiro para renovar la licencia de armas para su desarrollo y promoción profesional dentro del campo de la Seguridad y Vigilancia, siendo preceptivo (conforme al art. 138 RG armas) que al menos una vez al año desarrolle esa actividad, que se trataba de una necesidad. Nada más lejos de la realidad, ya que la licencia a la que responde el Campeonato es la de tipo deportivo F, para la práctica de una actividad deportiva. Afirmación reconocida por el testigo D. Victorio, árbitro del campeonato. Y en el propio interrogatorio del actor. Queda pues patente, que no era una necesidad ineludible de la que resultase perjudicado si no acudía para su profesión, en la cual debe concurrir Licencia de tipo C. Siendo llamativo que el art. 138 del RG armas permitía 'causa justificativa' para evitar ese plazo anual de renovación sin ejercicio. En esta tesitura, si el actor estaba aquejado de su dolencia lumbar bien podía haber presentado excusa o al menos haberlo intentado remitiendo solicitud a los efectos oportunos.

A mayores, no debe perderse de vista que el actor se acoge al periodo de baja el día 12 de abril de 2022, con el diagnostico de lumbociática aguda, prescribiéndose 'reposo' y que cuatro días mas tarde, 16 de abril, acude al campeonato, en el que está una hora, como mínimo, realizando cinco tiros en cada una de las seis sesiones de cada tipo de tiro. Acto en el que, si se está con dolencia lumbar, el hecho de estar en bipedestación, manteniendo el cuerpo en tensión y precisión con carga de peso de 1.100 a 1.400 kg del arma, denota cierta contradicción con el reposo prescrito, aunque se permitieran descansos, respecto de los cuales el testigo se refirió de forma genérica, sin especificar si D. Jose Ignacio hizo uso de esos descansos, o si se había aquejado de la espalda en algún momento, relatando eso sí, que acudía para renovar la licencia, pero para ello el testigo se refirió indicando que hay competiciones varias veces. Por lo tanto, amen de la causa justificada, podía haberse presentado en otras ocasiones, véase doc. 7 de la actora, el mes que vencen las licencias obtenidas es febrero.

Otro dato importante, es que el informe médico que aporta el actor en que se le prescribe enantyum es de fecha 19/5/22, es decir, posterior a la fecha de la carta de despido e incluso a la presentación de papeleta de conciliación (17/5/22) por lo tanto, se considera preordenado a la preparación de la defensa del juicio, sin que se acompañe historial médico en el que consten las consultas o prescripciones de medicamentos para dotar de fuerza el mismo y corroborar que desde ese mismo día 12/4/22 se estaba tomando enantyum.

Otro tanto cabe decir respecto del escrito de fisioterapia, no consta fecha ni sello de la empresa, ni se acompañan facturas o recibos que se correspondan con los días de sesiones de fisioterapia. Por lo que no constituyen prueba válida y eficaz para determinar la causa justificativa de la baja. Y tampoco se aporta informe médico del servicio publico en el cual pueda examinarse el tratamiento prescrito de fisioterapia y que, por ser de fecha lejana en el tiempo, tuviera que acudir a un centro privado a su costa, como alegó en juicio.

Se rechaza por contradictoria la argumentación del actor en su demanda de que, como el enantyum ya empezaba a hacer efecto, el día 17 (se entiende 16 de abril) la dolencia ' ya estaba en fase de remisión de dolores'. Si así hubiera sido, el alta no se hubiera demorado un mes hasta el 17 de mayo de 2022.

Tampoco consta que se hubiera prescrito ejercicios como el de tiro, o que hubiera sido recomendable según pauta médica, porque cayendo en el terreno de corroborar la existencia de causa real de baja opuesta por los indicios relatados, debía contrarrestarse por el actor. Y no se ha aportado documental médica o pericial que así lo acredite. La opinión de un testigo sobre el esfuerzo físico que supone el acto del campeonato o la afirmación de que se puedan presentar personas de hasta 90 años, no es suficiente a tales efectos, ya que, en esos casos, deberá valorarse el estado de salud de forma individual para saber si esa actividad es inocua para la salud.

Destaca que el actor en su interrogatorio manifestase que realizaba turnos de 13 horas, con un recorrido de 20 km por el centro comercial y sin apenas respetarse los descansos por la continuidad de los turnos, sin haber aportado o reclamado a la empresa datos sobre su jornada de trabajo, calendario, valuación de riesgos profesionales, o bajas anteriores por no poder soportar la situación con una antigüedad de 4 años en la empresa, si efectivamente se encontraba en ese estado. Reconoce que podía haber acudido a los servicios médicos de la Mutua, afirmando acto seguido que para ser accidente de trabajo, necesitaría alguna prueba,extremo que, conectado con todo lo anterior, denota ánimo de ocultar/eludir el seguimiento de su estado de salud por la empresa, si es que efectivamente no se encontraba en plenas condiciones de desarrollar su labor. Sin que tampoco haya aportado prueba diagnóstica alguna.

Por todo ello, el despido debe declararse procedente al haber acreditado la empresa la causa de fraude, deslealtad por simulación o engaño a la empresa demandada, prolongando la situación de incapacidad temporal, generando con ello, la quiebra de la confianza depositada para desempeñar las funciones encomendadas, de acuerdo con el art. 74.4 y 6 del convenio colectivo, sin necesidad de entrar en el resto de causas, que no acontecen en este caso previstas en el apartado 13 y 22 del art. 74 del convenio colectivo.

Dado que la conducta reviste suficiente gravedad, se considera justificativa del despido disciplinario, sin que proceda el análisis sobre si el acto reviste entidad suficiente o no para la recuperación/curación de las dolencias, porque acontecen los hechos valorados en la esfera de la falsedad, engaño de causa real de baja, siendo lo suficientemente graves como para conllevar la sanción de despido y permitir concluir que su situación extralaboral se encontraba en una situación de normalidad reveladora de su aptitud laboral por todos los indicios, datos y circunstancias valorados. Comportamiento reprochable que resulta merecedor del despido con el que ha sido sancionado, sin que proceda aplicar la teoría gradualista porque en materia de abuso de confianza no cabe establecer graduación alguna, ya que, una vez quebrantada la buena fe por el trabajador con su actuación se ha roto el equilibrio de las relaciones entre empresario y trabajador.

Por todo ello, procede desestimar la demanda.

SEXTO.-No obstante, la conclusión anterior, a fin de dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas y por lo que se refiere a la solicitud de la demandada de excluir del salario, la cantidad que se percibe en concepto de plus de transporte, debe examinarse la redacción del convenio colectivo.

El art. 46 del Convenio colectivo (B.O.P. 12/1/22) indica que 'se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad así como desde el domicilio de los centros de trabajo y regreso. Su cuantía en cómputo anual, será gay1.413,96 euros y redistribuida en 12 mensualidades según se establece en la columna correspondiente del anexo salarial.'

Sirviendo de referencia la STSJ de Extremadura, Sala de lo Social de Cáceres, nº 8/2022, de 12 de enero de 2.022 (ROJ: STSJ EXT 235/2022 - ECLI:ES:TSJEXT:2022:235) se indica que 'Para determinar si un determinado plus, con independencia de su denominación, integra o no el salario a efectos indemnizatorios hay que partir de las circunstancias de su devengo que nos lleven a concluir si retribuye el trabajo efectivo( art. 26.1 ET ) o es un suplido o compensación por el gasto en el que incurre el trabajador como consecuencia de su traslado al trabajo( art. 26.2 ET ).

En el presente caso, según 'el art. 46 del convenio colectivo' se regula un denominado plus de distancia y transporte, con una cuantía fija anual que se abona exclusivamente en las doce pagas ordinarias, correspondiendo dentro de esas doce mensualidades, un mes de vacaciones, dentro del cual no se hace mención expresa a su exclusión, tampoco se descuenta de la nómina el plus de trasporte porque se produzcan situaciones de incapacidad temporal, inasistencias retribuidas o por asuntos propios, pudiéndose haber indicado cantidades/días de inasistencia en estos casos.

Por ello, se desprende que el objeto es retribuir el trabajo efectivo y no compensar por los gastos de transporte en el que incurran los trabajadores en sus desplazamientos ordinarios al centro de trabajo. Por lo que se ha de computar'en el salario a efectos indemnizatorios ( art. 56 en relación al art. 50.2 ET ).

Se incluye el plus de transporte en el salario a efectos del cálculo de la indemnización en la STSJ de Madrid de 2/2/2.022, rec. 1009/2021, o STJ de Galicia de 23/10/2013.

En consecuencia, teniendo en cuenta el salario fijado en nómina que incluye el plus de trasporte, se considera ajustado hacer un promedio de las bases de cotización de las ultimas doce mensualidades, resultado un salario diario bruto de 50,75 euros a efectos indemnizatorios.

SEPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOla demanda de despido presentada por D. Onesimo que comparece asistido por el Letrado D. Luis Mariscal Pérez, contra la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., ABSOLVIENDO A LA DEMANDADA, y declarando el DESPIDO PROCEDENTE.

Notifíquese a las partes en legal forma.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto '1073.0000.65.0414.22', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.