Sentencia SOCIAL Nº 496/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 73/2022 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00496/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0003681

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000073 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000629 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Jon, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU (TELYCO)

ABOGADO/A: MONICA ALONSO GARCIA, VANESSA GALVE PRADOS

RECURRIDO/S D/ña: Jon, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU (TELYCO) , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:MONICA ALONSO GARCIA, VANESSA GALVE PRADOS , LETRADO DE FOGASA ,

Sentencia nº 496/22

En OVIEDO, a ocho de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ , Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000073/2022, formalizado por la LETRADA Dª MONICA ALONSO GARCIA, en nombre y representación de Jon, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU (TELYCO), contra la sentencia número 657/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000629/2021, seguidos a instancia de Jon frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU (TELYCO), MINISTERIO FISCAL , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jon presentó demanda contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU (TELYCO) , MINISTERIO FISCAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 657/2021, de fecha veintiocho de octubre de dos mil veintiuno

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Jon comenzó a prestar servicios para la empresa TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U. (TELYCO) el 29- 12-14, a jornada completa, con la categoría profesional de Asesor Comercial, Grupo 2 Nivel VII, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de Empresa.

La empresa tiene por objeto la comercialización de productos de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.

2º.-El 14-06-18 el demandante pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de TOC-Ansiedad, en la que permaneció hasta el 20-11-19 tras lo cual disfrutó las vacaciones pendientes hasta el 09-02-20.

Tras el inicio de la situación de incapacidad temporal, la cartera de clientes que tenía el demandante fue repartida entre sus otros compañeros de trabajo; tras la reincorporación y debido a la limitación de claves de acceso a las aplicaciones de Telefónica, el demandante utilizaba las de algún compañero para tramitar y registrar las ventas, las que no obstante se le imputaban a él; tampoco tiene una cartera de clientes asignados, sino que se le van enviando archivos con potenciales clientes o utiliza los que figuran en la base de datos.

3º.-El 12-02-20, el demandante dirigió un escrito a la empresa comunicando que debido a que se le había recomendado evitar tareas de conducción debido a la medicación prescrita, solicitaba la adaptación de sus condiciones de trabajo o la reubicación en otro puesto de trabajo que no implicase desplazamientos reiterados con exigencias de conducción de vehículos.

El demandante fue remitido por la empresa a un reconocimiento médico el 28-02-20, siendo finalmente declarado Apto con limitaciones, en el sentido de evitar realizar funciones de conducción de vehículos dada la medicación pautada, con revisión en un año.

El 13-03-20, el demandante solicitó teletrabajar debido al COVID- 19 y a los riesgos de contagio al utilizar transportes públicos.

Desde la declaración del estado de alarma, todos los comerciales pasaron a teletrabajar, habiéndose ido reincorporando paulatinamente a la normalidad desde el mes de abril 2021.

4º.-El demandante fue convocado a reuniones informativas, entre otros trabajadores, mediante la aplicación TEAMS, con diversos objetos en fechas 12-01-21, 04-02-21, 23-02-21, 31-03-21, 05-04-21, 07-04-21, 20-04-21, 27-04-21, 04-05-21, 19- 05-21, 01-06-21, 08-06- 21, 15-06-21 y 29-06-21.

5º.-La empresa ha aportado el siguiente cuadro de objetivos previstos y ventas obtenidas por el demandante durante los seis primeros meses del año 2021:

6º.-El demandante percibió las siguientes retribuciones durante los seis primeros meses del año 2021, incluyendo la parte proporcional de pagas extras que no se abonaban prorrateadas:

7º.-El 30-06-21 se entregó a la demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Esta dirección se ve obligada a tomar las medidas disciplinarias necesarias encaminadas a mantener el orden interno y las más elementales formas de organización sancionador vigente en el actual Convenio Colectivo son los siguientes:

1.-Usted, en el desempeño de su puesto de trabajo como asesor comercial (comercial de venta para pequeña y mediana empresa) tiene asignada como tarea principal la captación de clientes a los que debe de contactar que le son facilitados por la empresa a través de una base de datos, además de realizarla gestión de una cartera de clientes.

2.-Debido a las escasas ventas que usted posee en comparación con sus compañeros, su jefe de ventas, D. Cirilo mantiene una reunión con usted a finales del mes de Enero de 2021 en la cual se le expone que debe de realizar un plan de acción con la finalidad de que usted pudiera cumplir con el objetivo marcado. Además, su responsable directo, D. Conrado mantiene con usted reuniones diarias con la finalidad de guiarle para que usted alcanzara el objetivo.

3.-Durante el mes de Febrero de 2021 su responsable directo ha mantenido reuniones con la finalidad de observar el cumplimiento del plan de acción comentado en Enero 2021, ya que las ventas no habían mejorado, detectando que usted no realiza el seguimiento adecuado con los clientes, no cerrando la venta, tal y como se le ha recordado en las múltiples reuniones que se han mantenido con usted, tanto su Jefe de Ventas como su Manager, máxime cuando su actitud estaba repercutiendo en el nivel de ventas, responsabilidad principal que debía desarrollar como comercial.

4.-Durante el mes de Marzo de 2021, usted continúa con las indicaciones del plan de acción, a pesar de los avisos verbales de sus responsables y de las reuniones mantenidas con usted. Los datos de ventas durante este mes de Marzo 2021 continúan sin cumplir el objetivo marcado.

5.-Durante el mes de Abril de 2021 usted continúa con su misma actitud, sin que haya habido una mejora con respecto a las órdenes dadas por sus responsables, repercutiendo nuevamente en su productividad en ventas.

6.-Durante el mes de Mayo 2021 continua con sus mismos resultados, sin que haya evolución alguna, fruto de la no realización del plan de acción.

Los datos de venta que usted ha alcanzado desde Enero a Mayo del año 2021, que comprende el período desde el 1 de Enero de 2021 hasta el 31 de Mayo de 2021, son los siguientes:

- Productos/servicios asociados a Tl (Office 365, firma digital, etc). Usted obtiene 52 unidades de promedio cuando sus compañeros de norte básico (zona comprendida desde Galicia hasta Aragón) tienen un promedio de 115 unidades. Es decir, si se realiza la comparación entre la media obtenida por sus compañeros de zona con respecto a sus resultados suponen un incremento de más del doble.

- Productos/servicios Cloud (Movistar Fusion Empresarial: Usted obtiene un promedio de 13 unidades cuando sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 24, casi el doble.

- Productos/servicios Cloud (Movistar Fusion Empresarial: Usted obtiene un promedio de 13 unidades cuando sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 24, casi el doble.

- Productos/servicios de Portabilidad (cambio de operador a Movistar): Usted obtiene un promedio de 18 unidades cuando sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 58. Si se realiza la comparación entre sus resultados y la media de sus compañeros de zona se detecta que hay una diferencia que supone más del triple.

- Productos/servicios TMA (Terminal Móviles en Alquiler: Usted obtiene un promedio de 6 unidades mientras que sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 21. Estos resultados arrojan una discrepancia de más del triple si se realiza la comparación entre los resultados que ha obtenido versus los resultados obtenidos por sus compañeros de zona.

- Productos/servicios Micro (microinformática, tablet y ordenadores: Usted no posee ninguna venta en esta palanca, mientras que sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 16 unidades vendidas en esta palanca.

- Productos/servicios Renovaciones de contratos de clientes: Usted obtiene un promedio de 5 unidades cuando sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 15. Si se comparan los resultados que usted ha obtenido con respecto a los resultados que han obtenido sus compañeros, supone una diferencia del triple.

- Productos - Productos/servicios Alarmas: Usted obtiene un promedio de 2 unidades cuando sus compañeros de norte básico tienen un promedio de 10. Si se realiza la comparativa entre ambos resultados supone una diferencia notoriamente superior, más del quíntuple de diferencia.

Usted en definitiva tiene un promedio de 96 unidades desde el 1 de Enero hasta el 31 de Mayo de 2021 mientras que sus compañeros de norte básico tienen un promedio en estos cinco meses de 261 (más del doble). Es decir, a pesar de los múltiples avisos realizados por sus responsables en el cumplimiento del seguimiento y cierre de ventas con los clientes, usted los obvia de modo reiterado y consciente, ya que su actitud es reiterada en el tiempo sin que usted la haya cambiado, máxime cuando está percutiendo en el número de ventas realizadas, por no realizar el plan de acción requerido.

Por todo lo anteriormente descrito y esencialmente Por todo lo anteriormente descrito y esencialmente por la indisciplina y la desobediencia en el trabajo, la Dirección de esta empresa ha decidido calificar los hechos descritos como FALTA MUY GRAVE según el artículo 53 apartado 2 del Convenio Colectivo de aplicación e imponerle la sanción correspondiente en su grado máximo, consistiendo ésta en el DESPIDO DISCIPLINARIO, el cual tendrá efectos en este mismo día, 30 de Junio de 2021.

Se servirá firmar el duplicado de la presente comunicación a efectos de su recepción'.

8º.-El Convenio establece en su artículo 42.5: 'Sistema de retribución variable: La remuneración de los vendedores y vendedoras responde a un sistema mixto de percepciones, compuesto por una parte fija según su nivel profesional y otra variable, las comisiones de acuerdo con los resultados de su gestión de ventas y alcance de los objetivos que para cada período tengan asignados.

La determinación de los objetivos de venta es competencia de la Dirección de la Empresa, que los fijará de acuerdo con las políticas comerciales que en cada momento convengan a la gestión. En consecuencia, los criterios para la determinación y cálculo de las comisiones de los vendedores se corresponderán con la aplicación de las referidas políticas comerciales.

Para la determinación de los objetivos de ventas se tendrá en cuenta el potencial máximo alcanzable de cada una de las demarcaciones, competencia de cada vendedor o vendedora. A tal fin, se categorizará cada zona y demarcación para su consideración por la Dirección de la Empresa en el momento de fijar dichos objetivos. De los criterios utilizados se dará cuenta, con carácter informativo, a la Representación de los Trabajadores siempre, como mínimo, con una semana de antelación a la fecha de implantación de los objetivos y sistema de retribución.

Al objeto de analizar Al objeto de analizar las circunstancias ajenas a la fuerza de ventas, pero que hubieran podido incidir en la consecución de los objetivos (circunstancias de mercado, personales, obligaciones derivadas de los procesos de negociación colectiva en el caso de los Representantes de los Trabajadores, asistencia a cursos de formación organizados por la Empresa, etc.), se constituirá un comité compuesto por un representante de cada canal designados por el Comité Intercentros, y por la Dirección. El Comité Intercentros podrá designar un asesor o asesora para que asista a las sesiones de dicho comité. La empresa fomentará la constitución del presente Comité que tendrá carácter consultivo a todos los efectos, quedando la determinación ultima de la valoración de las posibles incidencias, a la decisión que tome la Dirección. La RRTT será representada en proporción a la composición del Intercentros'.

9º.-Por el demandante se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 20-07-21, el que se celebró el 05-08-21 con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto.

10º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

11º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la acción subsidiaria ejercitada en la demanda presentada por D. Jon contra la empresa TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U. (TELYCO)con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido del que fue objeto el actor el 30-06-21, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 13.884,45euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 63,91euros/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; condenando igualmente a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 2.102,02€ en concepto de liquidación; importe que devengará el interés moratorio del 10 %anual desde la fecha del cese hasta la fecha de la presente sentencia; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIALpara el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jon, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU (TELYCO) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de enero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de febrero de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo de 28 de octubre de dos mil veintiuno estimó en parte la demanda formulada por el actor, declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U. (TELYCO) el 30-06-21, y condeno a la demandada a que readmitiese al trabajador en el mismo puesto de trabajo, o alternativamente y a su elección, a que le indemnizase con la cantidad total de 13.884,45euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 63,91euros/día, así como a abonarle la cantidad de 2.102,02 € euros en concepto de liquidación; importe que devengará el interés moratorio del 10 % anual.

Frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la declaración de nulidad del despido, con abono de una indemnización en concepto de daños y perjuicios por importe de 60.000 euros o, en otro caso, que el salario regulador del despido quede definitivamente fijado en la suma diaria de 120 euros.

Interpone asimismo recurso de suplicación la representación procesal de la mercantil demanda, bajo el amparo igualmente de las letras b) y c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para interesar en este caso que el importe de la indemnización por despido se calcule con arreglo a un salario regulador de 59,05 euros día cifrándose la misma en la cantidad de 12.829,21 euros.

Ambos recursos han sido impugnados de contrario y el del trabajador también por el Ministerio Fiscal para solicitar en todos los casos la desestimación de los mismos.

SEGUNDO.-Solicita la parte actora, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión del relato histórico de instancia y, más concretamente, de los ordinales primero, segundo, tercero y sexto, postulando las siguientes modificaciones:

.- ordinal primero, interesa la adición del siguiente párrafo: 'Para hacer sus labores, disponía el Sr. D. Jon de una cartera de clientes y de las herramientas y claves necesarias para la realización de su trabajo.'

.- Para el ordinal segundo ofrece el siguiente texto alternativo: 'Antes del inicio de la I.T., el 1 de junio de 2017 el trabajador demandante junto con otros 7 trabajadores del colectivo de venta directa de Asturias, firman una carta con sus nombres, apellidos y DNI exponiendo sus quejas a la empresa (folios 219 y 220) y poniendo esta circunstancia en conocimiento y manos de sus representantes legales (sindicato UGT), para que les apoyen y tomen la interlocución en nombre de todos ellos. el sindicato remite nueva carta a la empresa con fecha 27/12/2017 ante los intentos reiterados de solucionar el tema sin éxito en nombre de los afectados y la reunión fallida mantenida por la empresa de fecha 15 de noviembre de 2017(folios 220 y 221) .y se dice que la carta se hace en nombre de los afectados porque en un párrafo de la misma se dice: 'en este sentido, los trabajadores nos manifiestan su absoluta disconformidad con la postura adoptada por la dirección de TELYCO en la reunión mantenida demandando una solución inmediata que aporte cambios en la organización y el desempeño de su trabajo..[..Constando al final de la misiva que dado que los afectados se encuentran al límite de sus capacidades, de no llevarse a cabo medidas correctoras, nos veremos en la obligación de tomar las medidas legales oportunas'. ante la inacción de la empresa, se interpuso denuncia ante la inspección de trabajo con fecha de registro 19/04/2018, que aunque encabezada por d. Nicanor, como secretario de salud laboral de la federación de servicios de movilidad y consumo de la UGT(FESMC-UGT),en el hecho primero se comienza diciendo que los trabajadores que prestan servicio para la empresa denunciada con categoría de asesor comercial, un total de nueve trabajadores vienen a denunciar[...]siendo referenciado el actor en dicha denuncia(en el folio225).la denuncia queda contenida en los folios 223 a 229.

La empresa compareció en Inspección de Trabajo a raíz de la denuncia en fecha 28 de junio de 2018, que es cuando tiene conocimiento de la interposición de la denuncia ante inspección y es requerida para que antes del 30 de septiembre de 2018 elabore y aporte a la inspectora actuante la evaluación de riesgos psicosociales del puesto de trabajo de asesor comercial del centro de trabajo de Asturias así como la planificación de las actividades preventivas que sea necesario adoptar para neutralizar o minimizar los riesgos que se detecten, con el apercibimiento que de no hacerlo incurrirá en una infracción grave de la lisos, con sanción de multa. (folio 231 y folios 247 y 248 autos).tras el inicio de la situación de incapacidad temporal, la cartera de clientes que tenía el demandante fue repartida entre sus otros compañeros de trabajo; tras la reincorporación y a pesar de no haber existido más contrataciones en la empresa para sustituir al actor que expliquen una limitación de claves, y debido a la limitación no se le facilitan al actor las claves de acceso a las aplicaciones de telefónica, a pesar de haberlas solicitado de forma reiterada, por lo que el demandante utilizaba las de algún compañero para tramitar y registrar las ventas, las que no obstante se le imputaban a él; tampoco tiene una cartera de clientes asignados, sino que se le van enviando archivos con potenciales clientes o utiliza los que figuran en la base de datos, a pesar de que el trabajador lo solicitaba de forma continua, poniendo en evidencia los problemas que tenía con los listados que se le reenviaban. tampoco se le permitía el acceso a los cursos necesarios para poder vender los productos, a pesar de haberlo solicitado el actor de forma reiterada. existen antecedentes de despido nulo por esta misma denuncia a inspección de otro trabajador, sobre el que recayó sentencia estimatoria firme del TSJ de Asturias, de fecha 22/1/2019 (folios 230 a 246 de los autos).'

.- Ordinal tercero; pretende que se añada un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: 'Todos los trabajadores mantuvieron durante el teletrabajo su cartera de clientes, claves y cobro de objetivos a excepción del actor, al que se le disminuyó el salario respecto antes de su situación de I.T.'.

.- Ordinal sexto, postula que se complete con los siguientes párrafos: 'Donde en el importe nominal consta un importe global muy superior al que corresponde al trabajador y no constando ni tan siquiera si esa transferencia es aparte de las anteriores o una suma global de las mismas. En ninguna de las transferencias consta ni el concepto abonado ni tan siguiera el periodo abonado.'.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artícu lo 193.b) de la LRJS , es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. El Tribunal 'ad quem' no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica. En todo caso la prosperabilidad del motivo exige la concurrencia de unos requisitos reiterados por la jurisprudencia de la Sala IV (SSTS de 3/11/2017 - rec. 185/2016; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/ 17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas), y que en esencia son los siguientes:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos;

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada;

c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone;

d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y

e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

A la luz de la doctrina expuesta se ha de descartar la primera de las modificaciones, pues la circunstancia de que el actor tenía asignada una cartera de clientes ya aparece reflejada en el segundo de los rodinales no advirtiéndose, en consecuencia, el error u omisión denunciados. Por otra parte, en el documento unido al folio 225 de los autos, que es el invocado como revisorío por el recurrente, no hay la menor referencia a claves, herramientas o carteras de clientes.

No cabe acoger tampoco la segunda de las revisiones postuladas en atención a que la modificación del relato fáctico no puede apoyarse en los mismos documentos de que se valió el juzgador para construir la convicción judicial, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellos hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). En el presente caso a la comunicación dirigida por los trabajadores y por el sindicato UGT en el año 2017 a la empresa denunciando la excesiva carga de trabajo, una carga de trabajo que estaba generando situaciones de estrés en la plantilla y afectando a la salud de los trabajadores, es objeto de valoración especifica da por el juzgador a quo en el cuarto de los fundamentos jurídicos.

Es cierto como afirma el recurrente que en el año 2018 fue despedido un compañero del actor, y que su despido fue declarado nulo por la resolución de esta Sala de 22 de enero de 2019, pero no cabe perder de vista entonces que en la propia resolución de la Sala de constata que uno de los asesores comerciales que firmo el escrito habia sido ascendido a Manager con posterioridad y otro acudió a una convención en el mes de Abril de 2018 en repreesntación de la empresa, y que la causa o ratio decidendi de la calificación de la nulidda del despido fue la proximidad entre la intervención de la Inspección de Trabajo y el despido de aquel trabajador, siendo así que aquí estamos hablando de unos hechos ocurridos cuatro años después de aquella reclamación colectiva y, por tanto, siquiera considerando que el actor inició un proceso de incapacidad temporal en junio de 2018, su constancia se considera intrascendente para alterar el sentido del fallo.

No cabe olvidar, por otra parte, que la intervención de la Inspección de Trabajo tuvo lugar un mes después de la baja medico laboral del actor, y que en la demanda rectora no se contiene alusión alguna a aquella reclamación colectiva, sino que la pretensión relativa a la garantía de indemnidad la fundamenta el actor en el hecho de haber reivindicado la adaptación de su puesto de trabajo tras el alta medico laboral (rectius no tener que realizar desplazamientos en vehículo a motor), reclamación que, como razona la resolución de instancia, encontró puntual satisfacción al implantarse en toda la empresa el sistema de trabajo a distancia.

Ya en relación a la tercera de las modificaciones postuladas, lo que resulta de los correos del 4 de noviembre de 2020 unidos al folio 207, es que el actor tenía acceso a una carpeta compartida con todas las infografías (slide) de la formación impartida, y que un superior jerárquico se ofreció para repasar las posibles dudas del recurrente durante 20 minutos al día buscados de común acuerdo; igualmente se ofrecía para revisar con el actor el día a día de 'la cartera'.

Por otra parte y frente a lo alegado en el motivo, lo que se desprende de los correos unidos a los folios 172 y ss es que el actor tenía las claves y contraseñas para el acceso a las aplicaciones de E-canal, Heco, ficha cliente, Odin etc., de suerte que la única clave de acceso que le faltaba era la de Telefónica (TES), pudiendo utilizar a estos efectos la de su manager o la de otros compañeros.

Por último y en referencia a los salarios percibos por el actor al reincorporarse a su trabajo en febrero de 2020, no cabe olvidar, como razona el juzgador a quo, que no solo el recurrente sino el resto de los compañeros de trabajo experimentaron una bajada en el rendimiento de manera radical respecto de ejercicios anteriores debido a la pandemia del Covid-19, siendo precisamente esta la razón por la que el juzgador no tomo en sideración dicha anualidad a la hora ed fijar el modulo regulador del despido.

El motivo en cualquier caso se halla defectuosamente formulado y no se ajusta a los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperidad, pues en él se hace una afirmación genérica relativa a una discriminación con el resto de los trabajadores de la plantilla, sin que exista en el relato histórico la menor referencia a las claves, salarios o carteras de clientes de los mismos, ni se ofrezca termino concreto de comparación.

Carece asimismo de viabilidad la última de las modificaciones interesada pues los recibos obrantes a los folios 262 a 264, correspondientes a las transferencias bancarias efectuadas a favor del trabajador resultan, tal como el propio recurrente señala, sencillamente ilegibles.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, destina el recurrente el último de los motivos de su recurso a denunciar la infracción de los Arts. 20.1.a) y 24 de la CE; Arts. 4.2.a), b), c) , e) y h) y 55.5 y 6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; así como el Art. 108. de la L.R.J.S..

Para fundamentar la primera de las tachas que formula a la resolución de instancia, relativa a la vulneración de la libertad de expresión, se alega que formulo repetidas reclamaciones a la empresa en demanda de que se le facilitaran los medios adecuados para realizar su trabajo.

Conforme recuerda la STC núm. 89/2018, de 6 de septiembre: ', el derecho a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige ( SSTC 6/2000 , de 17 de enero, FJ 5; 49/200 1, de 26 de febrero, FJ 4; y 204/20 01, de 15 de octubre, FJ 4), pues 'así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe 'sociedad democrática' ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42, y de 29 de febrero de 2000, [Fuentes Bobo c. España], § 43). Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1.a CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/19 97, de 25 de noviembre; 134/19 99, de 15 de julio, FJ 3); 6/2000, de 17 de enero, FJ 5); 11/200 0, de 17 de enero, FJ 7); 110/20 00, de 5 de mayo, FJ 8); 297/20 00, de 11 de diciembre, FJ 7); 49/200 1, de 26 de febrero, FJ 5); y 148/2001, de 15 de octubre, FJ 4).'

Pues bien en el presente caso, aparte de suscitar una cuestión nueva no planteada en la instancia, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de enero de 1990, 3 de marzo de 1993 , 27 de octubre de 1994 , 23 septiembre de 1997, 18 y 22 de diciembre de 1998 y 6 de marzo de 2000) que niega que se pueda entrar a conocer cuestiones nuevas suscitadas por primera vez en los recursos extraordinarios del orden social, en la medida en que no es posible atenderlas sin quebranto de los principios de defensa, igualdad de partes y contradicción, lo cierto es que la recurrente tampoco identifica las ideas, opiniones o criticas al ejercicio del poder de dirección que, expresadas en el marco de la relación laboral, habrían provocado la sanción de despido.

CUARTO.-La garantía de la indemnidad viene contemplada en normas que tratan de apoyar la reacción judicial frente a un comportamiento ilícito, como sucede en los supuestos del Art. 5 del Convenio OIT núm. 158 en relación con el despido, o el Art. 24 de la Directiva 2006/54/CE y, en general, en las distintas Directivas comunitarias sobre no discriminación. Pero también ha tenido acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva se trata.

Así la STC 198/2001, de 4 de octubre, con cita de las sentencias núm. 7/1993, de 18 de enero, 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 101/2000, de 10 de abril, 196/2000, de 24 de julio, 199/2000, 198/2001, de 4 de octubre, y 5/2003, de 20 de enero, señala que: ' el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza .... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' , y añade, 'que si la causa del despido del trabajador hubiera sido una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'; criterio que reiteran las SSTC 55/2004, de 19/Abril, FJ 2; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 16/2006, de 19/Enero; 65/2006, de 27/Febrero; 120/2006, de 24/Abril; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5.

En la demanda rectora y en el acto del juicio la nulidad del despido venia ligada por el demandante, de una parte, a la situación de incapacidad temporal y a una pretendida discriminación por discapacidad y, por otro lado, a la existencia de una represalia empresarial por haber solicitado la adaptación del puesto de trabajo debido a tal circunstancia, y a ambas cuestiones se dio puntual respuesta en la resolución de instancia.

Ahora en sede de recurso la parte actora fundamenta la represalia denunciada en el hecho de que el sindicato Unión General de Trabajadores (UGT), actuando en nombre de un colectivo de nueve trabajadores formulo una denuncia ante la Inspección de Trabajo el 29 de abril de 2018 en relación con el sistema de valoración del rendimiento implantado en la empresa. Hemos de insistir por ello en que la propia naturaleza del recurso de suplicación, hace inviable que se puedan discutir en él cuestiones no suscitadas en la demanda o en su contestación, no debatidas en el pleito y no decididas en la sentencia.

En todo caso, como ya se señaló al examinar el correspondiente motivo de revisión fáctica, de entre los 9 trabajadores afectados por aquel conflicto laboral, uno efectivamente fue despedido en junio de 2018 mientras que otro fue ascendido a manager posteriormente no constando, por otra parte, que el actor desarrollara una actividad o un papel relevante en aquella reclamación colectiva en defensa de los intereses de todos los asesores comerciales, lo que unido al tiempo transcurrido, impide establecer un nexo de causalidad entre aquella denuncia y el despido del actor y que aquella circunstancia pueda ser tenida como indicio bastante para invertir la carga de la prueba.

QUINTO.-Denuncia seguidamente el recurrente la vulneración de sus derechos a la ocupación efectiva, a la promoción profesional en el trabajo, a no ser discriminado directamente o indirectamente en el empleo, a su integridad física, al respeto debido a su intimidad y a su dignidad, incluida la protección frente al acoso, y en general a cuantos otros derechos se deriven del contrato de trabajo.Argumenta que ya la organización del trabajo provocaba problemas graves de salud entre los trabajadores afectados y que, aparte de todo ello, en su caso se le ha negado una ocupación efectiva, quitándole cartera de clientes y las herramientas de trabajo, mermando su capacidad de trabajo y por ende la obtención de beneficios o mayores ingresos; discriminándolo por el hecho de haber estado de baja médica y habiendolo sometiéndo a continuas represalias desde su vuelta al trabajo hasta legar al despido, razones por las que resultan aplicables los Arts. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Ciñéndose las alegaciones del motivo a los aspectos expuestos, que afectan a una supuesta falta de ocupación efectiva y a una discriminación en el trabajo por motivos de su situación de incapacidad temporal, esta Sala se ve en la obligación de recordar que para el adecuado examen de las normas denunciadas como infringidas hemos de contar con una indispensable exposición por la parte del fundamento del precepto invocado, y en este sentido la cita que se hace de los diversos apartados del Art. 4 del Estatuto de los Trabajadores está meramente enunciada sin razonarse la vulneración alegada, incumpliéndose así lo dispuesto en el art. 196.2 de la de la LRJS sobre la obligación de fundamentar la discrepancia del recurrente con el fallo sentencia, amparada en el art. 191 c) de esta Ley ('en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos') lo que se traduce, como recuerda la STSJ de Galicia de 18-6-2003, en '... la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado'.

Ya en referencia a la discriminación por discapacidad recuerda la STS de 22 de mayo de 2020, (rec. 2684/2017), que el Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016-, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017-).

Advierte en tal sentido la de 22 febrero 2018: ' En la sentencia referencial ( STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark , C-335/11 y 337-11 (' Ring y Werge ') el TJUE señala que la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que, desde entonces, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. El art. 1 de la Convención dispone los siguiente: «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Por consiguiente, la Directiva 2000/78 debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad «comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración».

Es ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo recuerda en las STJUE de 18 marzo 2014, Z , C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; de 1 diciembre 2016, Daouidi, C-395/15; y 18 enero 2017, Ruiz Conejero, C-270/16 .

Precisamente respetando y asumiendo la doctrina del Asunto 'Ring' -en referencia al HK Danmark-, esta Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado ya en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) que era necesario introducir una nueva pauta de definición del concepto de discapacidad.'.

Pues bien, en el presente supuesto en el momento del despido el actor no se encontraba en situación de incapacidad temporal sino que había sido dado de alta médica por curación un año antes y, por tanto, no cabe hablar de discriminación, pues como ya señalara la STS de 22 de mayo más arriba citada: 'no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita.'.

SEXTO. -El derecho a la ocupación efectiva se funda en la dignidad, de forma que la prestación de servicios no solo es una obligación, sino también un derecho, reconocido en el Art. 4.2.a) del ET, de modo que el empresario también está obligado a no obstaculizar el cumplimiento de aquel deber.

Con mucha diferencia, esta es la causa extintiva que la jurisprudencia asigna sin dudar al ámbito operativo del último apartado del art. 50.1 del ET. El concepto que maneja, a estos efectos, es un concepto amplio, que comprende, por supuesto, cualesquiera omisiones del empleador en otorgar ocupación al trabajador, y que, por el hecho de atentar a un derecho básico del trabajador en el curso de la relación laboral, se considera grave.

Se afirma en este sentido que: 'No todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino sólo los expresamente previstos en los apartados a) y b) del número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y aquellos otros a los que remite de forma genérica el apartado c) de este precepto, y cuya gravedad ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato que impidiera la continuidad del mismo', y si bien es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que para que opere la causa prevista en el artículo 50.1.c), no es necesario que concurra culpabilidad en la conducta empresarial, sin embargo se exige que tal falta de ocupación sea grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que, ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones (así SSTS de 15/01/87, 13/11/87, 21/03/88 y 07/03/90), no siendo suficiente para justificar la extinción del contrato la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador o cuando tales faltas de ocupación carecen de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicar al trabajador ( STSJ de Madrid 26/10/1992).

Dicha doctrina jurisprudencial viene insistiendo en que el hecho de la falta de ocupación efectiva ha de tener una entidad tal que impida el normal desenvolvimiento del contrato de trabajo suscrito entre las partes, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que insta su resolución ( SSTS 11/10/1982, 07/03/1983, 24/08/1989). Es decir, paralelamente a lo que establece el artícu lo 1.124 del Código Civil, es preciso que el incumplimiento tenga una importancia tan grande en la economía del contrato que justifique su extinción en la común intención de los contratantes ( STS de 07/06/78).

Sentado el principio y como lógica consecuencia, el precepto se interpreta de forma teleológica, de tal suerte que su prohibición implícita alcanza a cualquier infracción de este deber, sea abierta, u oculta, por ejemplo, a través de un cambio de puesto de trabajo, situando al trabajador en condiciones tales que, prácticamente, le obstaculizan de forma sustancial el ejercicio de su labor.

En el presente caso, la gravedad de la conducta empresarial que se predica por el recurrente no concurre, pues ni aparece una voluntad empresarial de incumplimiento, ni una voluntad de causar daño ( 'alterum non laedere') al trabajador.

En efecto el actor, como el resto de la plantilla de asesores comerciales, al reincorporarse a su puesto de trabajo tras el alta médica, comenzó a prestar sus servicios bajo la modalidad de teletrabajo tal como el mismo había solicitado (ordinal tercero) y se le convocaba a las reuniones informativas, mediante la aplicación TEAMS (ordinal cuarto).

Por otra parte, tal como razona el juzgador a quo, el año 2020 fue un ejercicio anómalo e irregular derivado del estado de alarma y de la pandemia del COVID-19, por lo cual el rendimiento disminuyó de manera radical con relación a ejercicios precedentes; y de hecho la empresa al adoptar la decisión del despido para valorar el rendimiento del demandante no tomó en consideración el correspondiente al año 2020 sino solamente el del año 2021.

Ya en referencia a las herramientas de trabajo y como más arriba hemos visto el actor tenía las claves y contraseña para el acceso a las aplicaciones de E-canal, Heco, ficha cliente, Odin etc., de suerte que la única clave de acceso que le faltaba era la de Telefónica (TES), en razón como explica el juzgador a quo debido a la limitación de claves de acceso de esta compañía, pudiendo utilizara a estos efectos la de su manager o la de otros compañeros.

En fin, es cierto que cuando se reincorporo su cartera clientes había sido repartida entre sus otros compañeros de trabajo, pero tal como se afirma en el segundo de los ordinales, pero como asimismo se constata en la resolución de instancia su manager y su jefe de ventas le enviaban archivos con potenciales clientes pudiendo utilizar asimismo los que figuraban en la base de datos; lo que autoriza a concluir que se le dio ocupación efectiva aun cuando, de forma puntual, menor a la normal y derivado este hecho de una situación del mercado ajena a la voluntad empresarial, que en el presente caso no llego al punto de tener que instrumentalizar un expediente de regulación temporal de empleo.

SEPTIMO. -En el recurso interpuesto por la empresa se contiene un primer motivo destinado a interesar la recisión del ordinal sexto a fin de precisar que la transferencia que por importe de 2498,30 euros realizada el 23 de junio de 2021 no fue a favor de varios como señala resolución de instancia sino que se hizo a favor del actor, y para que se incluyan los salarios correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2020, por importe de 1.695,52 euros cada una de las mensualidades.

Motivo que no cabe acoger porque, con independencia de que las nóminas o recibos de salarios no son documentos hábiles para propugnar, con éxito, la revisión del relato fáctico y de que las fotocopias de los recibos de las transferencias bancarias ni son documentos fehacientes ni resultan legibles, es lo cierto que la modificación propuesta carece de trascendencia para alterar el sentido del fallo como a continuación se verá.

OCTAVO. -El Segundo de los motivos del recurso lo destina la empresa recurrente a denunciar la infracción, por inaplicación, del Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la Letrada recurrente que, a la hora de calcular el salario del actor, el juzgador ha tomado en consideración las cifras que se declaran percibidas en el ordinal quinto pero que, sin embargo, en tales cálculos hay un error al sumar dos veces las pagas extras, una vez al percibirlas en los meses de diciembre de 2013 y junio de 2014, y otra al proceder a su prorrateo mensual.

Considera que en el cálculo del salario regulador del despido debió tenerse en cuenta lo devengado por el trabajador durante el año 2020 pues, a pesar de la pandemia y del estado de alarma, el demandante no fue afectado por ningún expediente de regulación temporal de empleo, sino que continúo con la efectiva prestación de servicios en régimen de teletrabajo y hasta la fecha del despido, cobrando el salario mensual de manera puntual y conforme el Convenio Colectivo de aplicación. En consecuencia, hubo una efectiva prestación de servicios en el último año inmediatamente anterior al despido, sin que se haya introducido un elemento distorsionador en el cálculo del salario anual, pues no ha existido pérdida anómala o injustificada de las comisiones por cuanto las mismas se han generado conforme a lo dispuesto en el artículo 42.5 del Convenio Colectivo de aplicación.

En relación con la cuestión de cuál es el salario que debe tenerse en cuenta para calcular la indemnización, la jurisprudencia ha sido unánime en el sentido de señalar que es aquél que recibe el trabajador en el momento del despido ( SSTS de 8 junio de 1998, 17 de julio de 1990, 30 de mayo de 2003, 27 de septiembre 2004, 12 de mayo de 2005 y 24 de octubre de 2006). Señala la STS de 12 mayo 2005 (rec. 2776/04), que, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'; en el bien entendido que '(...) que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.' ( STS de 27-12-10, rec 1751/2010).

Es cierto que en los en los supuestos concretos de salario irregular, cuando comprenda partidas que varían mes a mes o que solo se reciben determinados meses, resulta obligado acudir a criterios que permitan reflejar de forma oportunamente admisible lo que realmente el trabajador perciba al tiempo del despido. Recuerda en tal sentido la STS de 27 de junio de 2018 (rec. 2655/2016): '1.- Ciertamente que conforme a usual doctrina de la Sala, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación - ha de ser el «último» percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así hemos afirmado que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales», figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual» (asi, SSTS 30/05/ 03 -rcud 2754/02 - ; 17/06/ 15 -rcud 1561/14 -; 26/01/ 06 -rcud 3813/04 -; 25/09/ 08 -rcud 4387/07; 18/11/ 14 -rcud 1858/13; y 17/06/ 15 -rcud 1561/14.'

En el supuesto analizado el juzgador a quo, a la hora de fijar el modulo regulador de la indemnización, acudió a la fórmula de promediar las comisiones correspondientes los 6 meses durante los que el trabajador presto servicios en el año 2021 reputándolos expresivos del salario real que venía percibiendo trabajador al tiempo y en términos del despido, descartando las devengadas en el año 2020 habida cuenta que, tal como la propia recurrente había reconocido, el salario de los trabajadores había experimentado en tal ejercicio una reducción radical respecto de los precedentes debido a la declaración del estado de alarma y de la pandemia provocada por el SARS-CoV-2 , y de hecho la propia recurrente había prescindido de dicha anualidad a la hora valorar el rendimiento del demandante en la carta de despido, por lo que incluir como ahora pretende la partida relativa a las retribuciones variables devengadas en los meses de julio a diciembre del expresado ejercicio supone la introducción de un elemento anómalo y distorsionador del salario modulador del despido.

Criterio que la Sala comparte pues pretender calcular como ingresos computables unas inexistentes comisiones del año 2020 no puede considerarse suficientemente expresivo del salario que percibía el trabajador en el mes anterior al despido, habida cuenta que se trato de una situación excepcional y transitoria y que por lo mismo no puede condicionar la indemnización correspondiente a una relación laboral indefinida.

OCTAVO. -En un segundo submotivo denuncia la recurrente la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por una errónea valoración de la prueba, en concreto el documento núm. 2 del ramo de prueba de la empresa al no tomar en consideración la transferencia que por importe de 2.498,30€ se efectuó en fecha de 23 de junio de 2021, pues el justificante de la transferencia bancaria (folio 264) indica como beneficiario a ' Jon' e incluso señala el número de cuenta del beneficiario y, en consecuencia, debe apreciarse como probado el abono de aquella cantidad, teniendo en cuenta que el total que figura en la hoja de liquidación del mes de junio asciende a 4.217,41€ netos (5.103,53€ brutos) y que los mismos han sido abonados conforme a los 4 justificantes de transferencia bancaria que consta en autos (folios 262 a 264).

El juzgador entiende, por el contrario, que no puede tomarse en consideración la transferencia de 2.490,38 €, ya que la misma se libra a favor de varios (se entiende que trabajadores) sin especificar sus nombres.

Al respecto, debe señalarse que, de una parte, las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su elaborador y/o firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a los efectos de su eventual posibilidad de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, concretada en el Art. 193,b) de la L.R.J.S., es exigible para poder servir de apoyo, en este particular motivo de Suplicación, a una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pudiera haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial unificada sobre el tema, dicha naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90, 25-2-91, 2-11-98 o 25-1- 01, entre otras).

Todo ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley reguladora del proceso laboral, se le pudiera conferir a dicho medios de prueba (al igual que a la testifical o al interrogatorio de partes). Pero insuficiente, sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05, de 12-1-06, 2-1-07, de 19-2-08, de 18-5-10 o de 22-1-13). Todo ello, además, teniendo en cuenta que, como más arriba se ha señalado, la misma resulta completamente ilegible.

NOVENO. -Costas y depósitos.

Procede imponer las costas procesales a la empresa recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante, que se fijan en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el Art. 235 punto 1 de la L.R.J.S. .

Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la recurrente del principal objeto de condena ( Art. 204 puntos 1 y 4 de la L.R.J.S.).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las respectivas direcciones letrada de la mercantil TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U. (TELYCO) y del trabajador D. Jon contra la sentencia de 28 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 629/2021, seguidos a instancias de D. Jon contra la expresada empresa, en reclamación sobre despido, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa imposición de las costas a la empresa recurrente que deberá abonar, en concepto de honorarios a favor de letrado de la parte recurrida, la cantidad de 500 euros.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de estos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.