Sentencia Social Nº 4962/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4932/2009 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO SOCIAL

SECRETARÍA D./Dña. M. ASUNCIÓN BARRIO CALLE

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004932 /2009 JS

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIAS LOSAN SA, Felix

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA DEMANDA 0000466 /2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a nueve de Octubre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004932/2009, formalizado por el/la LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 31 de julio 2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en sus autos número DEMANDA 0000466/2008, seguidos a instancia de INDUSTRIAS LOSAN SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Felix , en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.-El trabajador D. Felix , prestando servicios para la empresa Industrias Losán S.A. dedicada a la actividad de aserrado y cepillado de madera, sufrió un accidente de trabajo el día 20 de julio de 1999.

Segundo.-El accidente se produjo cuando el trabajador, chofer de profesión, se encontraba subido a la plataforma del camión, a un metro y 20 cm del suelo. En la plataforma se estaban apilando rodillos en el centro de trabajo de la empresa Veirabad, apilados longitudinalmente y con unas medidas de 50 a 60 cm y peso de 100 k cada uno. El trabajador se encontraba subido a la plataforma y miraba la carga por debajo para ver como colocaba las eslingas. En un momento resbaló de la plataforma y se agarró a aun rodillo, el cual giró y le aplastó la mano, sufriendo lesión por aplastamiento a nivel de mano y antebrazo derecho.

Tercero.-La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción tras girar visita al centro el día 29 de julio de 1999, y sanciona a la empresa como actora de falta grave en grado mínimo. Como infracciones cometidas considera la no evaluación del puesto de trabajo y la ausencia de información y formación al trabajador encargado de la conducción de un equipo de trabajo, y preceptos infringidos los señalados en el acta que se dan por reproducidos.

Cuarto.-En la misma fecha se inicia expediente de recargo por falta de medidas de seguridad proponiendo un recargo del 30 €. En fecha 29 de diciembre de 1999 se da traslado a la empresa del inicio del expediente, no constando más actuaciones hasta el escrito de fecha de salida de fecha 9 de febrero de 2007, en el que se remite copia de la propuesta de resolución, que tras las correspondientes alegaciones finaliza con resolución también sin fecha, salida 29 de enero de 2008, declarando la existencia de responsabilidad empresarial e imponiendo a la empresa el recargo en cuantía del 30 %.

Quinto.-A consecuencia del accidente de trabajo el trabajador fue declarado en la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por resolución de fecha salida 9 de noviembre de 2000 y efectos económicos de 27 de octubre de 2000.

Sexto.-La empresa llevó cabo planes de evaluación e información de equipos de protección individual que obran en autos, así como el análisis' y la evaluación del puesto de trabajo de chofer, en el que se excluye la actividad de carga y descarga.

Séptimo.-La demandante ha procedido a consignar el capital coste debido.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por INDUSTRIAS LOSAN S.A. revoco la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando la existencia del recargo de prestaciones del 30 % por haber prescrito el derecho a dicho recargo.

Condeno a las demandadas a estar por la presente resolución.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Industrias Losan S.A.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda de la empresa actora dejando sin efecto el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, en base a la apreciación de la excepción de prescripción, recurre el codemandado INSS articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 191. c) de la LPL , en el que denuncia infracción, por interpretación errónea del art. 43 de la LGSS , por entender que no se ha producido la prescripción del derecho a reclamar el recargo de conformidad con la doctrina sentada por la STS de 27 de diciembre de 2007 .

SEGUNDO.-El análisis del recurso impone examinar con carácter preferente el motivo tercero del mismo, para determinar si ha prescrito el derecho al recargo por haber transcurrido en exceso los 5 años previstos en el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social . Al respecto, partiendo de los hechos declarados probados, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-Consta probado y así se desprende del relato fáctico y del expediente administrativo, lo siguiente: A) El trabajador, Felix prestó servicios para la empresa Industrias Losán S.A. dedicada a la actividad de aserrado y cepillado de madera. El día 20 de julio de 1999 sufrió un accidente de trabajo. B) Dicho accidente se produjo cuando el trabajador, chofer de profesión, se encontraba subido a la plataforma del camión, a un metro y 20 cm. del suelo. En la plataforma se estaban apilando rodillos en el centro de trabajo de la empresa Veirabad, apilados longitudinalmente y con unas medidas de 50 a 60 cm. y peso de 100 k cada uno. El trabajador se encontraba subido a la plataforma y miraba la carga por debajo para ver como colocaba las eslingas. En un momento resbaló de la plataforma y se agarró a aun rodillo, el cual giró y le aplastó la mano, sufriendo lesión por aplastamiento a nivel de mano y antebrazo derecho. C) La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción tras girar visita al centro el día 29 de julio de 1999, proponiendo sanción a la empresa como actora de falta grave en grado mínimo. Como infracciones cometidas considera la no evaluación del puesto de trabajo y la ausencia de información y formación al trabajador encargado de la conducción de un equipo de trabajo, y preceptos infringidos los señalados en el acta que se dan por reproducidos. D) En la misma fecha se inició expediente de recargo por falta de medidas de seguridad proponiendo un recargo del 30 %. En fecha 29 de diciembre de 1999 se dio traslado a la empresa del inicio del expediente, no constando más actuaciones hasta el escrito de fecha de salida de fecha 9 de febrero de 2007, en el que se remitió copia de la propuesta de resolución que, tras las correspondientes alegaciones, finalizó con resolución de fecha salida 29 de enero de 2008, declarando la existencia de responsabilidad empresarial e imponiendo a la empresa el recargo en cuantía del 30 %. E) A consecuencia del accidente de trabajo el trabajador fue declarado en la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por resolución de fecha salida 9 de noviembre de 2000 y efectos económicos de 27 de octubre de 2000.

2.-A la vista de los anteriores hechos probados, procede acoger la prescripción invocada. Para ello, tal como señala la Sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2012 (Recurso 3490/09 ), hemos de partir de la siguiente premisa: el plazo de prescripción para exigir el recargo de prestaciones es el de cinco años previsto en el art. 43 de la LGSS , en el que se dispone, que: 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley ...' ( art. 43.1 LGSS ); y, por otra parte, sobre las causas de interrupción de la prescripción, se dice que: 'La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'( art. 43.2 LGSS ). Y para el supuesto de existencia de ejercicio de acción penal o civil se establece específicamente que: 'En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'( art. 42.3 LGSS ).

La primera de las cuestiones que debemos precisar, cuando se alega la excepción de prescripción, concurriendo causas de interrupción, es el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo. La doctrina unificadora de la Sala IV del TS, interpreta de un modo muy flexible el 'día inicial' del cómputo, dependiendo de las actuaciones que se hayan seguido a consecuencia del accidente de trabajo, del que deriva el recargo de prestaciones impuesto. En la STS de 7 de julio de 2009 se establece que, la acción tendente al reconocimiento del derecho al recargo tiene, conforme al art. 43.1 LGSS , un plazo de prescripción de cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada (entre otras muchas, SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso 4100/2004 , 27-marzo-2007 -recurso 639/2006 , 17-abril-2007 -recurso 756/2006 , 26-septiembre-2007 -recurso 2573/2006 , 27-diciembre-2007 -recurso 4945/2006 ) o proclamando, en definitiva, y de una forma flexible, que debe establecerse 'un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones'. ( SSTS/IV 9-febrero-2006 - recurso 4100/2004 -, con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rec. 4078/1997- Sala General , 12- febrero-2007 -rec. 4491/2005 -).

Haciendo un resumen de la doctrina unificadora, a propósito de la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años, para el ejercicio del recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social, por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción puede interrumpirse, entre otras causas:

a).-Cuando a consecuencia del accidente sufrido por un trabajador, se haya seguido expediente ante el INSS en solicitud de prestaciones de Incapacidad Permanente, la tramitación de dicho expediente interrumpirá la prescripción, reanudándose el cómputo del plazo a partir de la fecha del hecho causante de la prestación de que se trate, pudiendo considerarse que la fecha inicial de la prescripción de cinco años que corresponde al recargo es única para todas las prestaciones y nace con la última prestación reconocida, que será la fecha de efectos de la Incapacidad Permanente reconocida al trabajador. ( SSTS 09/02/06 - rcud 4100/04- Ar. 2006/2229 ; 05/02/07 -rcud 75/05 -; 12/02/07 -rcud 4491/05 -; 14/02/07 -rcud 5128/05 -).

b).-En el caso de que se hayan seguido actuaciones penales derivadas del accidente laboral, la jurisprudencia unificadora, como se señala en la STS -antes citada- de 7 de julio de 2.009 establece ciertas matizaciones, y teniendo en cuenta diversas causas de interrupción de la referida prescripción, y las interrelaciones del procedimiento penal, del expediente sancionador y del expediente por recargo de prestaciones, se declara que 'en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el RD 1300/1995 [21/Julio ] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4/Agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [-rcud 3259/03 -], 08/10/04 [-rcud 4552/03 -], 25/10/05 [-rcud 3552/04 -], 18/10/07 [- rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -] ...', pero, señalándose, en lo que ahora más directamente nos afecta, que 'ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo' y que 'así los hemos afirmado -siquiera obiter dicta- en nuestra sentencia de 12/03/07 [-rcud 4099/05 -] y ya con profusión argumental los reiteramos en las de 18/10/07 [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -]'( SSTS/IV 2-octubre-2008 - recurso 1964/2007 , y en las anteriores de fechas 27- marzo-2007 -recurso 639/2006 , 17-abril-2007 -recurso 756/2006 , 26- septiembre-2007 -recurso 2573/2006 , 27-diciembre-2007 - recurso 4945/2006 )'.

c).-En el caso de que se haya seguido expediente administrativo sancionador, el Tribunal Supremo declara que el hecho de que se disponga legalmente o se interprete jurisprudencialmente que los expedientes administrativos sancionadores o los expedientes tramitados ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no suspenden el procedimiento judicial laboral relativo al recargo de prestaciones, ello no comporta como consecuencia el que tales expedientes no tengan la virtualidad suficiente para suspender el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo (argumento ex STS/IV 12-marzo-2007 - recurso 4099/2005 en 'obiter dicta').

Por tanto, el expediente o procedimiento administrativo sancionador no suspende el posible expediente de recargo, ahora bien, según la STS de 7/7/2009 '...las resoluciones que recaigan en el primero pueden, conforme a la jurisprudencia y normativa legal expuestas, incidir directamente en el segundo, por lo que la finalidad a que responden tales previsiones tendentes a evitar la vulneración del principio de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE , justifican una interpretación del ahora cuestionado art. 43.2 LGSS , -- tendente a posibilitar la posible espera del beneficiario en aras de dicha seguridad jurídica con incidencia en todos los afectados --, en el sentido de que el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe durante la tramitación del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la referida infracción de las normas de prevención de riesgos laborales'.

d).-En el supuesto de que el INSS hubiese incoado expediente para la imposición del recargo, «... en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión (135 días según el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006), y ello como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo» ( SSTS 27/12/07, rec. 4945/06 , 7/7/09, rec. 2400/08 ).

TERCERO.-La aplicación de la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, al supuesto enjuiciado, comporta la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente, por cuanto la sentencia de instancia apreció correctamente la excepción de prescripción.

En efecto, en el presente caso se han seguido actuaciones tendentes a obtener la declaración de incapacidad permanente, porque a consecuencia del accidente el trabajador fue declarado en incapacidad permanente total con efectos económicos de 27 de octubre de 2000. No consta que se hayan seguido actuaciones penales, por lo tanto no concurren las causas de la interrupción prescriptiva a que aluden los apartados a) y b) del Fundamento anterior. Por el contrario, sí se han seguido actuaciones ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que extendió acta de Infracción en 29 de junio de 1999 a la empresa aquí demandante, sin que hubiese interpuesto recurso. Por tanto, conforme al apartado c) del precedente Fundamento de Derecho, el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo de prestaciones -ex art. 123 LGSS -, se interrumpió con ocasión de la tramitación de dicho expediente, reanudándose el cómputo del plazo prescriptivo a partir de la fecha de la aludida Resolución sancionadora. Y habiéndose dictado por el INSS propuesta de resolución para imponer recargo de prestaciones en 9 de febrero de 2007, lo que tuvo lugar -previo trámite de audiencia a las partes- en Resolución de fecha salida 29 de enero de 2.008, habían transcurrido más de 7 años desde la aludida propuesta de resolución administrativa sancionadora, sin que tampoco por el beneficiario se hubiera ejercitado acción alguna.

Y a similar conclusión se llega igualmente si se toma como inicio del cómputo del plazo prescriptivo el 9 de noviembre de 2000, fecha en que se dictó Resolución declarando al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, la que no fue impugnada, y que comportó que entre dicha declaración de incapacidad y la propuesta de resolución para imponer el recargo (que podría interpretarse como acto interruptivo), habrían transcurrido más de seis años. Igualmente, consta probado que durante todos los periodos de tiempo citados, el expediente incoado por el INSS a instancias de la Inspección de Trabajo, para imponer el recargo, permaneció paralizado más de siete años en el caso de las actuaciones seguidas a instancia de la Inspección de Trabajo, y más de seis años desde la declaración de incapacidad permanente, dictándose la Resolución imponiendo dicho recargo en fecha (de salida) 29 de enero de 2.008,

En esta fecha había prescrito el plazo para la imposición del recargo, porque si el plazo para el ejercicio de la acción es el de 5 años, y transcurrido éste sin que se ejercite, y sin que el INSS dicte tampoco resolución imponiendo dicho recargo, si posteriormente resuelve expresamente (transcurridos más de cinco años desde la resolución sancionadora desestimatoria del recurso de alzada, o desde la paralización del propio expediente incoado para su imposición a instancias de la Inspección de Trabajo), el recargo de prestaciones está prescrito por razones de seguridad jurídica y porque hay que presumir la renuncia o abandono del derecho a sancionar por parte del titular que no lo ejercita. Es decir, que la prolongación del plazo de prescripción 'durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la resolución que recaiga, hay que entenderlo con el límite máximo de los cinco años del art. 43. 1 LGSS ', de modo que la resolución expresa tardía, dictada una vez transcurridos los cinco años, no impide apreciar la prescripción alegada, pues cuando la resolución se dicta el derecho a la imposición del recargo ya está prescrito. El expediente administrativo para imponer el recargo interrumpe el plazo de prescripción durante los 5 años, de modo que si no hay otros actos interruptivos (por ej: ejercicio de la acción por el trabajador o sus causahabientes; actos interruptivos claros en el expediente dirigidos a dictar la resolución etc..), y se dicta la resolución una vez transcurridos esos 5 años, el aludido derecho a la imposición del recargo debe considerarse prescrito por razones de seguridad jurídica, que es el fundamento objetivo de la prescripción. En caso contrario, la paralización del expediente administrativo y el incumplimiento del deber de dictar resolución expresa más allá del plazo de prescripción, constituiría un mecanismo espurio para burlar dicho plazo prescriptivo previsto en la ley. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que de forma correcta y ajustada a derecho apreció la excepción de prescripción. Por lo expuesto,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia de la empresa Industrias Losán S.A. frente a la Entidad Gestora recurrente y los también demandados Felix y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.