Sentencia Social Nº 4963/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2230/2006 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0002230 /2006-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, diecisiete de diciembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002230/2006 interpuesto por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ANTONIO GARCIA AMOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO (autos 806/2005) y D. Gabino (autos 646/2005) en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CANTERAS Y CONSTRUCCIONES DEJO S.L. y como demandantes demandados la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y D. Gabino . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000806/2005 sentencia con fecha veintisiete de Febrero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El trabajador D. Gabino , nacido el 31 de diciembre de 1.942, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000 , viene trabajando desde el 4 de septiembre de 2.001 para la empresa Canteras y Construcciones Dejo, S.L., dedicada a la actividad de cantera, haciéndolo como oficial de 2a Cantero y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 30'29 euros. /Segundo.- Con fecha 24 de septiembre de 2.003 cuando el trabajador se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales sufrió un accidente laboral al saltar de una piedra al firme desde unos 80 centímetros y resentirse del tobillo derecho iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 10 de diciembre de 2.004 por la Mutua Gallega con las secuelas que más adelante se describen, Mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la a entidad con la que la empresa Canteras y Construcciones Dejo, S.L. tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo del trabajador./ Tercero.- Iniciado expediente de valoración de secuelas, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 2 de junio de. 2.005, formuló el día 7 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Segundad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar al trabajador en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente laboral, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 15 de Junio declarándolo en dicha situación con derecho a indemnización alzada de 22.111 '92 euros que debería serle abonada por la Mutua Gallega, sin que el percibo de la citada indemnización hubiese de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. El día 28 de junio el trabajador y el 26 de julio la Mutua presentaron reclamación previa, el primero solicitando la invalidez permanente total y la segunda que se dejase sin efecto la parcial reconocida y se declarase al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, reclamaciones que les fueron desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 29 de septiembre./Cuarto.- A consecuencia del accidente sufrido el trabajador padece: accidente laboral con resultado de fractura conminuta de calcáneo derecho que siguió tratamiento con inmovilización y rehabilitación siendo operado el 7 de octubre de 2.004 con sinovectomía y vaciado del seno del tarso, luego siguió nuevamente rehabilitación; refiere persistencia de dolor mecánico fundamentalmente al comenzar la actividad de mayor intensidad al caminar por terreno irregular, se le realizaron infiltraciones y siguió rehabilitación tras ser dado de alta; presenta como secuelas: deformidad del tobillo derecho a expensas de maléolo externo, limitación de los últimos grados de la flexión-extensión y práctica abolición de la inversión-eversión, globalmente la disminución de movilidad es inferior al 50%.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo contra la empresa Canteras y Construcciones Dejo, S.L., el trabajador D. Gabino , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas por la Mutua. Y desestimando la demanda del referido trabajador contra la Mutua Gallega, la citada empresa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo igualmente absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones deducidas contra ellos por el trabajador.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante-demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Mútua Gallega de Accidentes de Trabajo recurre la sentencia de instancia, que ratificó la incapacidad permanente parcial (IPP) del demandante para su profesión habitual de oficial 2ª en empresa de cantera afiliado al Régimen General declarada en la vía administrativa previa.

A tal fin, solicita revisar el hecho probado 4º de tal pronunciamiento, que consigna las dolencias del actor, y el derecho que aplicó, por entender que infringe los artículos 134 y 137.3 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) en relación con el artículo 115 del mismo código .

SEGUNDO.- La redacción alternativa que propone respecto del apartado 4º de sentencia no se acepta, toda vez que: a/ Los informes emitidos por su servicio médico (folios 154, 164) son actos de parte, que como tales nada acreditan objetivamente, y sin ratificación judicial que, por tanto, tampoco prueban el error que denuncia dadas las facultades que el artículo 97.2 de la ley de Procedimiento Laboral (LPL ) atribuye al juez de instancia, en cuyo ejercicio configuró el hecho impugnado de acuerdo con el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- (TSJ Galicia ss. 13-10-2006, 2-4-2007). b/ Cual apuntamos, el informe EVI que también alega (folio 156) ya fue ponderado judicialmente. c/ El contenido del documento-consulta de partes de baja (f. 172) que invoca es ajeno a la pretensión.

TERCERO.- La patología del trabajador es: Accidente laboral con resultado de fractura conminuta de calcáneo derecho; tratamiento con inmovilización, rehabilitación, cirugía (7-10-2004 con sinovectomía y vaciado del seno del tarso), infiltraciones y nueva rehabilitación tras alta médica; refiere persistencia de dolor mecánico, fundamentalmente al comenzar la actividad y de mayor intensidad al caminar por terreno irregular, deformidad de tobillo derecho a expensas de maléolo externo, limitación de los últimos grados de flexión-extensión, práctica abolición de la inversión-eversión, disminución global de la movilidad inferior al 50%.

Esta dolencia se corresponde con la IPP, porque la articulación afectada y las secuelas específicas que conlleva, inciden directamente en la ejecución de la actividad profesional del demandante -peón en empresa de cantera por cuenta ajena-, de ahí que por las relevantes dificultades o inconvenientes que le ocasionan, disminuyan la totalidad de su rendimiento profesional en la medida (no inferior al 33%) exigida por el artículo 137.1.a) LGSS para acceder al grado de incapacidad discutido, teniendo en cuenta la disponibilidad física y funcionalidad articular adecuadas y contínuas que, en intensidad diversa, son propias del ámbito productivo de referencia que, además, se desarrolla en condiciones adversas de lugar.

El criterio expuesto aplica la jurisprudencia cuando declara (s. 30-1-87) que la disminución en el rendimiento profesional se fija ponderando lo que objetivamente pueda rendir el afectado y circunstancias concurrentes en el ejercicio ordinario de su prestación laboral como la mayor o menor peligrosidad.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 202 LPL , ha de darse el destino legal al depósito para recurrir.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación de Mútua Gallega de Accidentes de Trabajo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de 27 de febrero de 2006 en autos nº 806/2005, que confirmamos.

Dése el destino legal al depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.