Sentencia Social Nº 4968/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7626/2006 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0010182

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ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 4 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4968/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Susana frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 18.10.2005 dictada en el procedimiento nº 276/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20.04.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18.10.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimo la demanda interpuesta por Susana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad, absolviendo a las mismas de las pretensiones en la demanda contenidas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1°.- La parte actora Susana con D.N.l. NUM000 nacida el 06/01/1 961 está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 . La profesión habitual es empleada de hogar.

2°.- Inició Un proceso de incapacidad el 29/03/2004.

Reconocido por el ICAM en fecha 13/01/2005, en trámite de reclamación previa emitió dictamen señalando que la actora se hallaba afectada de: EPOC con moderada alteración ventilatoria.

3°.- Iniciado el oportuno expediente administrativo, en resolución de fecha

22/10/2004 la Dirección Provincial del I.N.S.S. declaró que no procedía pronunciarse sobre la existencia de incapacidad permanente en ninguno de los grados legalmente previstos por falta de elementos de juicio ya que la trabajadora no compareció al reconocimiento medico de la UVAMI.

La actora presentó reclamación previa y en fecha 16/02/2005 se resolvió por el INSS que se desestimaba la misma (en que se había solicitado que se considerara que se hallaba la actora afecta de incapacidad permanente) por no acreditar requisito de incapacidad permanente, agotándose así la vía administrativa.

4°.- La parte demandante posee el periodo mínimo de cotización exigido.

5°.- La base reguladora de la prestación correspondiente a incapacidad permanente es de 479,58 euros, la fecha de efectos económicos es 13/01/2005.

6°.- Susana se halla afecta de asma bronquial persistente y moderada con infecciones respiratorias de repetición (10 episodios de bronco espasmo en el ultimo año) que trata por especialista en hospital de can Ruti con plusvent 50/500 habitual 2/12 y ventolin a demanda y con Espirometría de FVC 58% y FEV 1 55% en 30/07/2004 y de FVC 70% y FEV 1 65% en enero de 2005. Presenta así mismo síndrome ansioso depresivo de un año de evolución sin tratamiento farmacológico y con seguimiento en consulta, dislipemia en tratamiento con dieta y episodios de inestabilidad cefálica desde junio de 2004 sin diagnostico concreto tras estudio ORL y con audiometria normal.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de absoluta para todo trabajo o en su caso total para la profesión habitual de empleada del hogar.

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 6º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Pretende la recurrente al amparo del art. 191 b) LPL la modificación del hecho 6º en el sentido de que el asma bronquial es crónica y que padece asimismo alergia a los test cutáneo por dermatofagoides, ácaros y polvo. El primer añadido no es más que una distinta forma de decir lo que ya indica la sentencia en el sentido de que el asma es persistente; por otro lado ha de añadirse, conforme al doc 60 que es alérgica según test cutáneo, en el sentido indicado.

SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento (STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

En el caso que nos ocupa la demandante padece asma bronquial sin embargo con una capacidad respiratoria de niveles normales , como son los indicados en los hechos, de lo que resulta que no impiden la capacidad respiratoria ni por consecuencia la de esfuerzo; por otro lado el que sea alérgica al polvo, los dermatofagoides y los ácaros, no impide que pueda realizar su profesión habitual, en la medida en que el simple uso de guantes como medida de protección impide el contacto con el polvo o demás elementos, de modo que no queda impedida por tal causa la realización eficaz de su actividad; razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Susana frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 18.10.2005 dictada en el procedimiento nº 276/2005, seguido a instancia de la recurrente contra el -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.