Sentencia Social Nº 4968/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3492/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8016418

EPC

Recurso de Suplicación: 3492/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 12 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4968/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Guillermo (Bar Argan) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 16 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 342/2015 y siendo recurrido/a Heraclio y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17.04.15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta Heraclio , contra la empresa Guillermo (BAR ARGAN) Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por despido de fecha 20.03.15 que declaro IMPROCEDENTE.

Debo condenar y condeno a la empresa demandada, a su opción, proceda a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con las mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir, o al abono de la indemnización de 1.699,62 euros.

Debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora, Heraclio , con NIE Nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 01.03.14 por cuenta y orden de la empresa Guillermo (BAR ARGAN), con categoría profesional de camarero y salario mensual de 1.487,65 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias- testifical-.

2- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.- El trabajador realizaba jornada de martes a domingo en horario de 14 a 22 horas.

4.- El empresario carecía de autorización y tampoco tenía permiso de trabajo y residencia.

Inicio la actividad con la licencia del antiguo empresario-testifical-.

5.- En fecha 20.03.15, el trabajador le manifestó y reclamó a Guillermo que su salario debía ser el doble del que percibía y al terminar la jornada lo despidió verbalmente por no necesitar más sus servicios.

6.- La empresa demandada ni el FGS no comparecieron al acto de juicio a pesar de su citación en legal forma.

7.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de hostelería y turismo de Catalunya.

8.- El trabajador solicita la declaración de improcedencia del despido.

9.-Presentada papeleta en el SCI, se celebró el acto de conciliación, con el resultado de sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Guillermo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó el demandante Heraclio , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación D. Guillermo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de Barcelona en fecha 16/2/2016 en la que, y como se ha visto, se estima íntegramente la demanda presentada por D. Heraclio contra el ahora recurrente para declarar...improcedente el despido del demandante producido con efectos de 20/3/2015 condenando al demandado y ahora recurrente a las consecuencias legales de dicha declaración especificadas en la parte dispositiva de la resolución. Se refiere en la sentencia, y en cuanto ahora interesa, que 'la relación laboral y circunstancias profesionales del trabajador demandante aparecen acreditadas ....(que) el despido verbal causa indefensión al trabajador....(y que) asimismo no se ha puesto a disposición del trabajador la preceptiva indemnización por lo que procede la declaración de improcedencia del despido....'.

SEGUNDO.-Se interesa en primer término por el recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.a de la L.R.J.S ., la declaración de nulidad de la resolución recurrida alegando al efecto que 'la única prueba que resta a fin de dar contenido a la relación laboral, horario de trabajo y pretendida carencia de NIE del empresario o de licencia de actividades no es otra que la testifical de un cliente....(que) es patente la insuficiencia probatoria a fin de dar por acreditados los hechos probados de la sentencia....(y que) la ficta confessio que deriva de la incomparecencia del demandado al acto de juicio no libera al actor de probar los hechos en que fundamenta su pretensión...'. Por todo ello, concluirá, 'las carencias respecto del sustento del relato de hechos probados vulneran el contenido del art. 24.1 de la Constitución provocando indefensión a esta parte y determinando la nulidad de la sentencia....'. No podemos sino recordar a estos efectos como constituye una doctrina constante de esta Sala la que señala cómo es el Juez a quo el órgano judicial a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba practicada en las actuaciones. Operación o acción evaluadora de las pruebas ésta que ha de ser inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo en un único supuesto, el de que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador que quede evidenciado de forma clara y prácticamente indiscutible por pruebas documentales o periciales. Se dirá, es cierto, que reconocer dicha competencia no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria de manera que pueda dicho órgano judicial seguir sus más subjetivas impresiones o conjeturas puesto que el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto, como en cualquier otra actuación judicial, una práctica judicial lógica que opere con deducciones lógicas obtenidas a partir de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (v. en tal sentido STC 44/89 ). Pero, y en todo caso, insistimos, la competencia parar valorar las pruebas practicadas, todas ellas y por tanto también la prueba testifical, corresponde en exclusiva, como decimos, al órgano judicial de instancia. En el presente caso se ha practicado la citada prueba testifical. Y a la misma el órgano judicial de instancia le ha atribuido fuerza o poder de convicción suficiente en orden a acreditar los hechos básicos y constitutivos de la acción ejercida en el procedimiento (existencia de la prestación de servicios así como de su extinción por decisión del empresario). Sucede además que el órgano judicial de instancia ha hecho uso, así lo manifiesta expresamente en su resolución, de la facultad que le atribuye el art. 91.2 de la L.R.J.S . y a la vista de la incomparecencia del demandado y ahora recurrente al acto de juicio.

El precepto en cuestión, como recuerda el órgano judicial de instancia, sanciona efectivamente que en el caso de que no se pudiera practicar la prueba de confesión por la incomparecencia sin justificación del llamado al interrogatorio 'podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte'. Por todo ello, y del ejercicio en este procedimiento de la facultad que el ordenamiento procesal concede al órgano judicial de instancia, no puede derivarse la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se alega por el recurrente. Lo que nos lleva a desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Solicita a continuación el recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S ., la revisión de la relación de hechos probados al efecto de que se suprima en primer lugar el apartado primero de la misma 'en cuanto a la determinación de la fecha de antigüedad y demás condiciones laborales reseñadas en la sentencia' remitiendo al efecto, y para justificar su petición, al contenido del documento obrante en el folio nº. 12 de las actuaciones que contiene certificación del Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat donde se señala que 'desde el 17/11/2014 y a nombre de Guillermo con NIF &1751274E se ejerce una actividad consistente en bar restaurante ubicada en la calle Mosén Jacint Verdaguer 103, bx'. La petición, resulta evidente, no puede ser aceptada. Ya hemos podido recordar la doctrina constante de esta Sala relativa a la competencia prácticamente exclusiva que asiste al órgano judicial de instancia en orden a la valoración de la prueba practicada. Operación o acción evaluadora de las pruebas que, y como también hemos dicho, ha de ser inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo en un único supuesto, el de que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador que quede evidenciado de forma clara y prácticamente indiscutible por pruebas documentales o periciales.

En este sentido se ha declarado reiteradamente también que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Es evidente que, y de la documental referida, no cabe concluir en la manera indicada, esto es, de forma radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, que la relación de servicios no se ha producido y en las circunstancias aludidas por la sentencia. Nada indica al efecto la prueba documental aludida y nada en consecuencia puede corregirse al efecto. Lo que conduce a la desestimación del citado motivo de recurso.

CUARTO.-Solicita también el recurrente, dentro de este motivo del recurso, la modificación del apartado cuarto de la relación de hechos probados en el que se indica, recordemos, que 'el empresario carecía de autorización y tampoco tenía permiso de trabajo y residencia. Inició la actividad con la licencia del antiguo empresario-testifical'. Pretende el recurrente que, y en su lugar, se declare que 'conforme a la certificación expedida por el Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat desde el 17/11/2014 el demandado ejerce una actividad consistente en bar restaurante ubicada en la calle Mosén Jacint Verdaguer 103, bx'. Tampoco esta petición puede ser aceptada. De entrada cabría decir que la incorporación de tal circunstancia o, mejor, la supresión de las circunstancias indicadas en el apartado en cuestión y que recoge la sentencia recurrida, no alteraría en aspecto o circunstancia alguno los términos del debate y por lo que se refiere a la resolución de la acción de despido. Ya desde esta perspetiva la modificación propuesta no puede ser tenido sino como irrelevante e innecesaria y, consecuentemente, ser rechazada. Sucede también, cabría añadir, que y de la documental aludida no se deduce en los términos indicados la concurrencia de error alguno en la declaración realizada por el Juzgado. En todo caso y por las razones indicadas procede desestimar también este motivo del recurso.

QUINTO.-Interesa en último lugar el recurrente, al amparo ya de lo dispuesto en el artículo 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la sentencia impugnada por considerar que la misma incurre en una infracción de los arts. 1 , 53.1 y 56.1 del E.T .. Alegará nuevamente, y en definitiva, 'la total carencia probatoria respecto de la propia existencia de la relación laboral lo que imposibilita de su suyo la propia existencia del despido'. Es evidente, entendemos igualmente, que tampoco este último motivo del recurso puede prosperar. La Sala, como no podía ser de otra forma, está directa e inexcusablemente vinculada al registro de hechos de la sentencia.

Un registro en el que se indica expresamente la existencia de una relación de servicios, de un horario, una retribución y, finalmente, una decisión extintiva adoptada por la persona del ahora recurrente en suplicación. Sobre la base de tales circunstancias la decisión del Juzgado al declarar la improcedencia del despido resultaba, incumplidos ya los requisitos de forma exigidos a dicha decisión y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 108.1 de la L.R.J.S , inexcusable. Procederá por ello, y sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEXTO.-Debe acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado por el recurrente, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la misma para recurrir imponiéndole asimismo las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante, que la Sala entiende adecuado fijar en la cantidad de 400 €, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la L.R.J.S ..

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de Barcelona en fecha 16/2/2016 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 342/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución ordenando finalmente la pérdida de las consignaciones o mantenimiento de los aseguramientos realizados a los efectos de la interposición del recurso las que se dará el destino que corresponde una vez que esta sentencia sea firme debiendo el recurrente abonar las costas causadas en el mismo y abonar por ello a la parte impugnante del recurso, y en concepto de honorarios de abogado de la parte impugnante de su recurso, la cantidad de 400 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley

Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.