Sentencia Social Nº 497/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Rec 126/2003 de 19 de Marzo de 2003

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 126/03

Sentencia nº : 497/03

Presidente

Ilmo. Sr. D. ANTONIO NAVAS GALISTEO

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En Málaga, a diecinueve de Marzo de dos mil tres.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por U.G.T. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por U.G.T. sobre CONFLICTO COLECTIVO siendo demandado SERUNION S.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de Mayo de 2.002 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La empresa "Serunion S.A." tiene a su cargo las actividades según la documentación obrante en autos que se da aquí por reproducida:

Concesión de la gestión del servicio de Bar Cafetería del Hospital Comarcal de la Axarquia, desde el 10-10-94.

Suministro de víveres y menús necesarios para los enfermos del mismo Hospital, desde el 1- 12-96.

Concesión del comedor de empleados del Aeropuerto de Málaga desde el 1-5-97, destinado exclusivamente al personal que trabaja en mismo perteneciente a AENA y Compañías Aéreas.

Concesión de explotación de las cafeterías de personal y público en los Hospitales Materno Infantil y Civil de Málaga, desde el 8-5-98.

Suministro de víveres al Complejo Hospitalario Carlos Haya desde 19-9-98, que incluye asimismo la distribución de las comidas elaboradas en el Complejo.

Servicio de Comedor Escolar en el Colegio "San Juan" de Antequera; "El Morche" de Torrox, desde el 1-10-98.

2º.- La dicha empresa aparece en el epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas correspondiente a "otros servicios propios de la restauración".

3º.- Se ha intentado la avenencia ante el SERCLA, sin acuerdo, con fecha 11-3-02.

4º.- La demanda jurisdiccional se interpuso el 21-3-02.

5º.- La empresa aplica las tablas retributivas del Convenio Provincial de Hostelería, Sección V (cafés, bares, cervecerías), al personal que desempeña su actividad para ella a virtud de la subrogación operada con las empresas anteriormente prestatarias del servicio.

6º.- Por el contrario, viene aplicando las tablas salariales de la Sección Tercera de Restaurantes a su personal contratado una vez iniciada la prestación de la concesión de que se trate.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia recaída en procedimiento de conflicto colectivo y por la que se desestima la pretensión de los demandantes, de que se aplique a todo el personal al servicio de la empresa demandada las Tablas de la sección V del C. Provincial de Hostelería, se alza en suplicación aquella parte litigante, articulando un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL, para denunciar infracción por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 52bis del vigente Convenio Colectivo, en relación con el Acuerdo Laboral para el ámbito estatal del sector de Hostelería todo en relación con el art. 14 CE y el principio de "in dubio pro operario".

Pues bien como se desprende del incombatido relato de probados, la empresa demandada aplica a los trabajadores a los que subroga de otras empresas anteriores prestatarias del servicio, las tablas salariales correspondientes a la sección quinta "cafés bares cafeterías", sin embargo a los trabajadores de nueva contratación les aplica las tablas de la sección III de restaurantes, aplicables a Colectividades.

Tal conducta dispar con los trabajadores a su servicio, se sustenta en lo dispuesto en el artículo 52 bis del vigente Convenio en cuanto remite al Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería de 20.7.99 en el supuesto de subrogación por cambio de autorización administrativa. Lo que es suficiente por sí para descartar la pretendida vulneración del artículo 14 C.E.

Efectivamente, como tiene señalado esta Sala, una de las manifestaciones del poder de dirección que incumbe al empleador, es la facultad de modalizar la ejecución del contrato para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado o a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, denominado "iuis variandi" y que el Estatuto de trabajadores sienta en su artículo 39 respecto de la "movilidad funcional".

Facultad que sin embargo no es omnímoda sino que tiene sus límites, uno de los cuales es el de interdicción de la arbitrariedad, en virtud del cual las condiciones de trabajo deben ser iguales para todos los trabajadores, esto es, el empresario debe guiar su conducta respecto de ellos por el principio de igualdad de trato, de manera que solo el motivo justificado ampara la desigualdad de trato, pero no el mero capricho o arbitrariedad, correspondiendo al trabajador la prueba de que está siendo desigual o injustamente tratado, salvo que esto sea patente, en cuyo caso el empleador debe probar el motivo justificado que ampara la desigualdad de trato.

En ocasiones, no obstante, determinadas manifestaciones de la exigencia de igualdad tiene fundamento más hondo en un segundo principio, cual es el de prohibición de discriminación que establece la Constitución en su artículo 14 siendo sentada la diferencia entre las dos especies del principio de igualdad por la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1984 de 9 de marzo señalando que las primeras convertirán en ilícita la medida o decisión del empleador, pero aparte de que ello deberá demostrarse, el problema se sitúa en ámbito diferente al del principio constitucional de igualdad, que exige la prueba de que ha habido precisamente una discriminación de las prohibidas por el Texto Constitucional en su artículo 14.

En esta línea, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 enero 2001, haciéndose eco de las también SSTS 17 octubre 1990, 23 septiembre 1993 y 17 mayo 2000,señala que "el articulo 14 CE comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminación y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado y esta distinción, tiene según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues, en éstas, como señala la sentencia 34/1984 del Tribunal Constitucional, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación". Continúa señalando, que si bien es cierto que el artículo 14 CE se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, la referencia del inciso final de dicho precepto no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta y lo que caracteriza la prohibición de discriminación justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación d e determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia de una sociedad democrática y pluralista.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y rechazado pues a la vista de la doctrina expuesta, cualquier ánimo discriminatorio vulnerador del precepto constitucional invocado por parte de la recurrente, como se dijo la misma justifica su actuación en lo dispuesto en la norma paccionada de aplicación, en la cual se dispone que en los supuestos en que el objeto de la empresa principal no sea la hotelería pero se cedan servicios de comidas y bebidas, se mantendrá a estos trabajadores el contenido normativo del Convenio que regía las relaciones laborales de la empresa de procedencia, durante un período de 12 meses en el que se llevarán a cabo las oportunas negociaciones con la representación de los trabajadores al objeto de efectuar el cambio al marco normativo de aplicación general del sector contemplado. Si transcurrido dicho período no existiese acuerdo a instancia de las partes, la Comisión paritaria establecerá el Convenio que resulte de aplicación. Sin embargo, a los trabajadores no afectados por la subrogación y de nueva incorporación a la empresa, les será aplicable el Convenio de Hostelería del ámbito correspondiente.

Tal disposición resulta pues respetuosa con lo dispuesto en el artículo 44.1 ET y la interpretación jurisprudencial que del mismo se efectúa, en el sentido de que el nuevo empresario queda "subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior", lo que comporta que deba asumir la misma posición contractual que tenía el empresario cedente o causante e implica, como manifestación del principio de estabilidad en el empleo, el necesario respeto de los derechos que corresponda al colectivo de trabajadores afectado por la sucesión.

Disposición además que por lo dicho, es observada por la empresa demandada respecto del colectivo de trabajadores que desempeñan su actividad para ella en virtud de la subrogación operada con las empresas anteriormente prestatarias del servicio, pero sin que el hecho de que al personal contratado una vez iniciada la prestación de la concesión de que se trate no se le apliquen las tan referidas tablas salariales, sino las correspondientes a Colectividades, comporte siquiera en sede de legalidad ordinaria trato desigual o arbitrario, pues tiene su sustento como también se ha dejado constancia, en la normativa paccionada de aplicación, en cuanto dispone expresamente que a los trabajadores no afectados pro la subrogación y de nueva incorporación a la empresa, les era aplicable el Convenio de Hostelería del ámbito correspondiente, en el caso las Tablas den la Sección Tercera de restaurantes aplicables a colectividades, atendiendo como resalta la resolución recurrida a la verdadera actividad de la demandada, que además de cafeterías explota también cantinas no abiertas al público o comedores escolares e incluso actividades de mero suministro de víveres y transporte de alimentos.

La claridad del precepto normativo, excluye por último la posibilidad de que el principio que invoca la recurrente como infringido resulte de aplicación al presente caso, lo que comporta que en definitiva y por lo expuesto, el motivo y por ende el recurso no puedan prosperar, con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de U.G.T. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de Málaga de fecha 8 de Mayo de 2.002 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra SERUNION S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre CONFLICTO COLECTIVO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.