Sentencia Social Nº 497/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2486/2006 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0002486/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00497/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo,

Presidente,

Ilma. Sra. Dña. Begoña Hernani Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 497

En el recurso de Suplicación número 2486-06 interpuesto por DON Ismael , representada por el Letrado Dña. MARÍA LUISA TURRIÓN SANTA MARÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de Madrid en autos número 348-05, siendo recurrida REPSOL BUTANO S.A., representada por el Letrado D. CARLOS DEL PESO JIMÉNEZ. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Ismael , frente a REPSOL BUTANO S.A., en reclamación de DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2006 , en los términos que figuran en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-El actor trabaja para la demandada desde el 13.04.1964 con la categoría de Especialista Técnico, devengandoun salario de 1.528,49 E netos al mes sin prorrata de paga extras.

SEGUNDO.- Desde 1978 presta sus servicios en el centro de Pinto, en turno de mañana y tarde. Los turnos son rotativos en secuencias de cinco semanas, 3 en turno de mañana y 2 de tarde, distribuyéndose entre los cinco mecánicos que tiene la sección, con dos supervisores que prestan servicios uno en cada turno.

TERCERO.- E1 artículo 21 del Convenio Colectivo relativo a Plus de trabajo a turno, dispone:

"Se establece un plus abonable a los trabajadores que desempeñen su tarea en turno de tarde, con una cuantia de 10';96 E por día de trabajo efectivo a turno. En caso de que el trabajo se desempeñe en turno de noche, es decir entre las diez de la noche y las seis de la mañana del día siguiente, al plus anterior se acumulará otro de turno de noche con un valor de 10,96 E. Este plus es incompatible con el recargo previsto en el art. 23 . Es obligatoria la aceptación de trabajo a segundo y tercer turno.

La fijación de turnos se hará de modo rotativo entre todos los trabajadores con capacidad para la función a encomendar. La fijación del turno de noche se llevará a cabo con al menos 48 horas de antelación, tras el descanso semanal, y siempre que haya estado ocupada la actividad del día en al menos un 80 %, salvo caso de avería o fuerza mayor. No se fijarán turnos de noche en sábados ni festivos".

CUARTO.- Desde el 27.01.2005 en que se reincorporó de una baja por enfermedad común la empresa no le ha asignado el turno de tarde con la consiguiente pérdida económica.

QUINTO. El actor ha tenido un absentismo desde el año 2000 hasta el año 2005 de 180 días por accidente y 615 días por enfermedad y desde 1.01.06 a 19:01.06 ha estado 13 días de baja por enfermedad (documento n° 8 de la demandada).

SEXTO.- En fechas 18.02 y 7.03.2005 el actor ha dirigido escrito a los representantes legales de los trabajadores la razón de la exclusión del turno de tarde.

SÉPTIMO.- Los representantes de los trabajadores le entregaron carta de 7.03.2005 remitida por la empresa del siguiente texto:

"En relación con le escrito de fecha 18 de febrero de 2005 que les entregó el trabajador de este centro D. Ismael y del que ustedes hicieron entrega a su vez a la jefatura de esta Factoría, les informo de lo siguiente: El mencionado escrito, una vez incorporado el trabajador a su puesto de trabajo, se le traslada a los servicios médicos de la empresa para que determinen la capacidad del trabajador en las funciones inherentes a su puesto de trabajo".

OCTAVO.- En el turno de mañana el número de personal es tres veces superior, 22 por la mañana y 8 por la tarde.

NOVENO.- La empresa dispone de un Plan de Emergencia Interior de la factoría de Pinto (documento n° 9) describiendo dentro de su índice, las funciones a realizar por el grupo de Apoyo (Personal de Mantenimiento) en el que se encuentra el actor, con las funciones a realizar en caso de emergencia, que son las propias de su trabajo, dándoles formación. Se aportan los documentos correspondientes a cinco trabajadores firmados por ellos (documentos 1 a 5 de la empresa).

DÉCIMO.- Se intentó conciliación.

TERCERO.- En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por DON Ismael contra la empresa REPSOL S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones articuladas en su contra.".

CUARTO.- Frente a dicha sentencia interpuso recurso de Suplicación la parte demandante, DON Ismael , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la empresa REPSOL BUTANO, SA, que pretendía se declarara su derecho a prestar servicios en turno de tarde, según la secuencia que corresponda, por entender que su exclusión del turno de tarde no garantiza ni protege su salud, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que al correcto y exclusivo amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que denuncia la infracción del artículo 21 del Convenio Colectivo de Repsol Butano . Entiende la recurrente, de una parte, que su exclusión del turno de tarde constituye una modificación de las condiciones de trabajo y de otra, que no se ajusta a lo previsto en el mencionado precepto convencional que no permite a la empresa excluir de un turno al trabajador por el hecho de haber sufrido varias bajas laborales.

En cuanto a la primera de las alegaciones no puede prosperar, pues, el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial. En su demanda el actor no invocó en ningún momento que la exclusión del turno de tarde de que había sido objeto constituyera una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, limitándose a manifestar que no era ajustada a derecho por tener capacidad para realizar la función a encomendar en turno rotativo y no proteger su salud su exclusión del sistema rotativo, por lo que efectivamente tal alegación en vía de recurso supone introducir un hecho nuevo que modifica de manera sustancial la demanda, afecta de forma decisiva al objeto del proceso y ocasiona indefensión a la parte contraria (STS de 9 de noviembre de 1989 ), lo que lleva a rechazar tal alegación.

En cuanto a la otra alegación, debe señalarse que el artículo 21 del Convenio Colectivo de empresa aplicable a las partes establece:" Se establece un plus abonable a los trabajadores que desempeñen su tarea en turno de tarde, con una cuantía de 10,96 euros por día de trabajo efectivo a turno. En caso de que el trabajo se desempeñe en turno de noche, es decir, entre las diez de la noche y las seis de la mañana del día siguiente, al plus anterior se acumulará otro de turno de noche con un valor de 10,96 euros. Este plus es incompatible con el recargo previsto en el art. 23 . Es obligatoria la aceptación de trabajo a segundo y tercer turno.

La fijación de turnos se hará de modo rotativo entre todos los trabajadores con capacidad para la función a encomendar. La fijación del turno de noche se llevará a cabo con al menos 48 horas de antelación, tras el descanso semanal, y siempre que haya estado ocupada la actividad del día en al menos un 80%, salvo caso de avería o fuerza mayor. No se fijarán turnos de noche en sábados ni festivos.". Del mencionado precepto se desprende que todos los trabajadores con capacidad para realizar la función a encomendar participarán en el turno de tarde, por lo que ciertamente no puede excluir la empresa al trabajador demandante de ese turno rotativo que venía desempeñando por el hecho de que hubiera sufrido varias bajas laborales entre los años 2000 y 2005, pues no existen elementos en autos que permitan asegurar que beneficia la salud del trabajador demandante realizar sus funciones exclusivamente en turno de mañana, desempeñándose además idénticas tareas en los turnos de mañana y tarde, por lo que no siendo omnímodo el "ius variandi" empresarial que consagra el artículo 39.1 del Estatuto de los Trabajadores , sino que tiene los limites por él mismo establecidos cuando dispone que la movilidad funcional se efectuará sin menoscabo la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesionales, debe concluirse que la decisión de la empresa no ha respetado aquéllos no puede perderse de vista que ello sería posible en la medida en que se respeten aquellos limites, al excluir al demandante de la realización de un turno que venía desempeñando desde el comienzo de su relación laboral por haber sufrido unas bajas médicas, por lo que se debe declarar el derecho del actor a prestar servicios en turno de tarde y en su consecuencia se estima el recurso formulado y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael frente a la sentencia de 17 de febrero de 2006 del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid , dictada en los autos 348/2005, seguidos a instancia de la parte actora contra la empresa REPSOL BUTANO, SL y en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos el derecho del demandante a prestar servicios en turno de tarde, según la secuencia que corresponda. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella, en su cuenta número 2.410 del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina 1006, de la calle Barquillo número 49 (28004) de Madrid por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c 287600000024862006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, sucursal 1026, sita en la calle MIGUEL ANGEL núm. 17-19 (28010) de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente sentencia para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la sala de audiencias de este Tribunal. Doy fe.