Sentencia Social Nº 497/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1609/2008 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001609/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00497/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1609/08

Sentencia número: 497/08

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de junio de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1609/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. MIGUEL-ANGEL MORCILLO PINEDA, en nombre y representación de DÑA. Esperanza contra la sentencia de fecha 9 DE OCTUBRE DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID, en sus autos número 469/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a "DIRECCION000, C.B., SERVICIO DE CATERING Y COMEDORES", D. Simón, D. Luis Antonio y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- La parte actora ha prestado servicios profesionales para la empresa demandada en el Colegio Logos, con la categoría profesional de Auxiliar de Cocina y Limpieza.

2º.- La empresa demandada es una comunidad de bienes constituida por Simón y Luis Antonio.

3º.- En la relación laboral entre las partes se aprecian?; contratos temporales. El primero duró desde el día 20.09.01 hasta e121.06.02; el segundo desde el 12.09.02 hasta el 24.06.03, el tercero, desde el 12.09.03 hasta el 19.06.04, el cuarto desde el 10.09.04 hasta el 27.06.05, el quinto desde el 12.09.05 hasta el 23.06.06. El último se celebró e108.09.06. Todos los contratos son para la realización de obra o servicio determinados, que se identifica con cada curso escolar. Así, la cláusula sexta del último describe la obra o servicio como "CURSO ESCOLAR 2007/2007 ". Tras la finalización de cada uno de los cinco primeros contratos, la actora suscribió documento de liquidación y saldo y finiquito.

4º.- La prestación de servicios de la actora para la demandada se enmarca en el desarrollo de la contratación de arrendamiento de los servicios de ésta por parte del Colegio Logos. Obra en autos (doc. 21 de la demandada y testifical) contrato de arrendamiento de servicios entre la Comunidad de Bienes demandada y el Colegio, suscrito el 01.09.06 y dirigido a la prestación de servicios de comedor durante el curso escolar 2006/2007, comenzando su vigencia e101.09.06 y finalizando, previsiblemente, e123.06.07.

5º.- E1 salario percibido por la actora en el último contrato era de 919,64 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, según manifestación del hecho segundo de la demanda no debatido de contrario.

6º.- Dos hijos de la actora asisten al Colegio Logos. Obran en su ramo de prueba (docs. l7 y 78) recibos de pago de marzo de 2006, con abono efectivo de 368,00 euros y 346,00 euros, respectivamente, y descuento de 184,00 euros y 173 euros, respectivamente. El testigo examinado a instancia de la demandada, persona vinculada al Colegio Logos; tras reconocer el contrato de arrendamiento ' de servicios mostrado por la parte demandada (doc. 21 de su ramo de prueba) y manifestar que los contratos de arrendamiento se celebran cada año, señaló que las becas anuales las determina el órgano rector del Colegio, que es quien fija los porcentajes de ayuda en razón de la situación de las personas. Negó que hubiera acuerdo entre el Colegio y la parte demandada para la concesión de becas y afirmó que los hijos de la actora han seguido con la beca después del despido.

7º.- El día 20.12.06, la actora inició situación de incapacidad temporal.

8º.- El día 08.03.07, la parte demandada entregó a la actora borrador de carta de despido fechada el 08.02.07, en que se habla de necesidades organizativas y económicas y se reconoce la improcedencia del despido, con ofrecimiento de una indemnización de 689,85 euros. Obra ese documento en el ramo de prueba de la actora (doc. 17) y se tiene por reproducido. Según manifiesta la demanda sin aposición de la parte demandada, que introdujo en el juicio la única matización de que pretendía ser una extinción pactada, la entrega de ese documento se hizo a la actora a fin de que consultara con un abogado, que efectivamente llegó a ponerse en contacto con la empresa para llegar a un acuerdo.

9º.- En el certificado de empresa y en el documento de liquidación qué la demandada presentó a la actora (docs. 18 y 19 de ésta parte) figuraba como fecha de la extinción la del 21.02.07, coincidiendo en ello con el texto. del borrador de la carta de despido. La actora interpuso papeleta de conciliación previa por despido el día 07:03.07, dando lugar a intento de conciliación celebrado en fecha 19.03.07, a que no compareció la parte actora, pese a constar correctamente citada (doc. 13 de la empresa). Sí compareció Luis Antonio, pero con documentación insuficiente, a juicio de la Letrada conciliadora, por lo que se tuvo también por incomparecida a la empresa.

10º.- Antes del acto de conciliación ante el SMAC, en fecha 15.03.07, la abogada dé la empresa había remitido un telegrama al de la actora, advirtiendo qué la baja en la Seguridad Social de la demandante había sido anulada, continuando cómo trabajadora de la empresa, por lo que no era preciso acudir al intento de conciliación, sin perjuicio de continuar las conversaciones para intentar llegar a un acuerdo conveniente para todos (doc. 22 de la actora).

11º.- Mediante carta fechada el día 27,03.07 y notificada al día siguiente (docs. 71 de la actora y 14 de la demandada), la empresa comunicó a la parte actora que procedía a su despido con efectos del día de su fecha. Los hechos alegados en la carta como motivadores del despido se refieren a la supuesta realización de trabajos por la actora durante su situación de incapacidad temporal, que evidenciaban la actitud para el trabajo o que impedían o dilataban la curación.

12º.- En la misma fecha, 27.03.07, la empresa remitió a la actora carta (docs. 72 de la actora y 15 de la demandada) en que reconocía la improcedencia del despido, a los efectos previstos en el art. 56 ET , poniendo a su disposición la liquidación y una indemnización por despido de 804,83 euros, advirtiendo que, de no aceptarla, se procedería a su consignación ante los Juzgadas de lo Social.

13º.- El 28.03.07 la parte demandada procedió a la consignación judicial del importe de 804,83 euros.

14º.- La parte actora no ha ostentado representación le sindical de los trabajadores.

15º.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 17.04.07, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 03.05.07.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, estimando en parte las pretensiones de la demanda, califico como improcedente el despido objeto de este proceso y declaro la extinción en fecha 27 de marzo de 2007 de la relación laboral que vinculaba a Esperanza con DIRECCION000 C.B. Servicio de Catering y Comedores, Simón, a quienes condeno a estar y pasar por la precedente declaración, sin devengo de salarios de tramitación y quedando a disposición de la actora, una vez firme esta sentencia, el importe de la indemnización ingresada en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de abril de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 28 de mayo de 2008, señalándose el día 11 de junio de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa "DIRECCION000, C.B, Servicio de Catering y Comedores" ha venido haciéndose cargo del servicio de comedor del colegio "Logos" desde el curso escolar 2001-02. La Sra. Esperanza forma parte de la empresa primeramente mencionada y ha sido destinada a la ejecución de las contratas que se han desarrollado sucesivamente en los cursos escolares 2001-02, 2002- 03, 2003-04, 2004-05,2005-06 y 2006-07. Por acuerdo de fecha 27 de marzo de 2007, modificado el día siguiente, se comunicó a la citada trabajadora su despido, si bien por carta datada en la misma fecha se admitió la improcedencia de tal decisión, con la puesta a disposición de la indemnización a favor de la trabajadora que entendía venía a corresponderle (804'83 euros), la cual se consignó judicialmente el 28 de marzo de 2007.

La trabajadora demandada en este proceso la nulidad de su cese o, de forma subsidiaria, el incremento de la indemnización por despido improcedente.

Ambas pretensiones han sido desestimadas por sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Madrid de fecha 9 de octubre de 2007 , que la actora recurre en suplicación con amparo en el apdo. c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- Afirma la recurrente que ha aportado indicios suficientes para apreciar que el despido acordado mediante la comunicación de 27 de marzo de 2007 es consecuencia de su rechazo al ofrecimiento de la empresa para poner fin de forma consensuada a la relación laboral que les unía, y que, por lo tanto, ha de considerarse una represalia a su falta de acuerdo, de forma que estaríamos ante un despido nulo, apoyando este planteamiento con la extensa cita de varias sentencias del Tribunal Constitucional.

No comparte este Tribunal Superior de Justicia esta tesis. Como sabemos, el despido nulo por lesión de la garantía de indemnidad es aquél que supone una represalia ilícita del empresario frente al legítimo ejercicio de una reclamación judicial por parte del trabajador. Y en el caso presente todo lo que ha habido es un intento de la empresa de negociar la extinción contractual de la relación que le unía con la recurrente mediante un despido objetivo, intento que partió de la empresa y no fructificó (HDP 8º), razón por lo que la empleadora se decidió a dar ese paso de poner fin a la relación laboral mediante despido disciplinario cuya improcedencia admitió. Por tanto, no puede apreciarse una reacción empresarial ante una previa reclamación de la trabajadora. Lo que ha habido es un proceso de extinción contractual ya decidida por la empresa desde un primer momento, por propia iniciativa de ésta, sin mediar ninguna reivindicación laboral previa de la trabajadora. La tesis de recurso no encuentra acomodo en la figura de la garantía de indemnidad tutelada en el art. 24 C.E , dado el desarrollo de esos hechos. Si siguiéramos la tesis de recurso, resultaría que todos los casos en que se intentara un acuerdo extintivo y no se consiguiera llevarían al despido nulo y, por lo tanto, todas las negociaciones de expedientes de regulación de empleo se frustrarían, porque los trabajadores sabrían que así obtenían un blindaje de su relación laboral. Aún más, casos como el previsto en el art. 55.2 E.T (despido formalmente incorrecto que, una vez advertido, da lugar a un despido adecuado a los requisitos previstos por la ley) también tendrían que considerarse nulos, y esto ni lo dice la ley ni responde a su espíritu.

La petición principal de recurso se desestima.

TERCERO.- La segundo infracción que se atribuye a la sentencia de instancia es la del art. 15, apdos 1.a) y 3, E.T, 12.4 a) E.T y la del art. 12 del convenio colectivo de hostelería y actividades turísticas de la Comunidad de Madrid vigente en la fecha en que se acordó el despido (BOCAM 11 de mayo de 2004), diciendo que la relación laboral existente entre las partes, aún cuando estuviera acogida a la modalidad del contrato para obra o servicio determinado, respondía en realidad a un contrato fijo discontinuo, de tal manera que todos los períodos de servicios prestados deben acumularse para determinar la antigüedad de la trabajadora a efectos indemnizatorios. En apoyo de tal aseveración se apunta que la empresa demandada tiene por actividad exclusiva la atención de la contrata del colegio "Logos"; que sólo está acreditada la existencia de la contrata referida al curso escolar 2006-07, la cual ha sido elaborado "ad hoc" para este juicio; que el objeto del contrato de la recurrente carece de autonomía y sustantividad dentro de la actividad de su empresa, pues la autonomía sólo podría admitirse si el convenio así lo admitiese, y en este caso no lo permite el art. 12 del convenio autonómico aplicable ni podría hacerlo, puesto que la actividad de la empresa se repite regularmente; y que debe presumirse que el contrato de arrendamiento de servicios entre la empresa principal y la contratista se va a volver a celebrar en el curso siguiente, conforme ha venido haciéndose desde septiembre de 2001. Finalmente, se afirma que la vaga alusión al "curso escolar" como objeto del contrato de trabajo no es definitoria de ninguna actividad concreta que pueda identificarse de forma suficiente.

Dentro de estas alegaciones hemos de comenzar separando las que no están acreditadas de las que sí lo están y a este respecto precisamos que nada consta sobre el hecho de que la demandada tenga como única actividad la atención del servicio escolar del colegio "Logos", ni tampoco que se le haya adjudicado la contrata de comedor correspondiente al año 2007-08.

El resto de alegaciones se reconducen a determinar si puede considerarse válidamente suscrito el contrato de obra o servicio determinado concertado por la empresa de la recurrente para atender la contrata que le había sido adjudicada y las características de los servicios desempeñados en ejecución del mismo.

CUARTO.- En lo que toca a la naturaleza del contrato es claro que, si la trabajadora formara parte de la plantilla del colegio en el que desarrolla su actividad, ninguna duda habría para calificar esa relación como propia de un contrato a tiempo parcial, pues tal es la configuración actual del régimen de servicios laborales que no se desempeñan de forma continuada pero se repiten en fechas o períodos ciertos (art. 12 E.T ), a diferencia del contrato fijo discontinuo, que ni es ininterrumpido ni corresponde en su ejecución a ciclos predeterminados dentro del volumen de la empresa (art. 15.8 E.T ). Así pues, en la hipótesis indicada estaríamos ante un contrato fijo, como ha sostenido el Tribunal Supremo respecto a la actividad de los profesores contratados para la actividad docente por curso escolar (sentencias de 26 de octubre de 1999, recurso 818/99; 27 de marzo de 2002, recurso 2.267/01 y 20 de abril de 2005, recurso 1.075/04 ). Pero la situación cambia cuando la actividad de comedor escolar no se asume directamente por el propio colegio, sino que lo presta una empresa externa mediante contrata, por que en ese caso, tal como dice la sentencia de instancia, no hay deber por parte de la empresa principal de continuar asegurando la adjudicación del servicio y, de hecho, en el caso presente "DIRECCION000 C.B, Servicio de Catering y Comedores" no tuvo a su cargo esa contrata antes del curso escolar que comenzó en septiembre de 2001, como tampoco consta en hechos declarados probados que se haya hecho cargo del comedor escolar de "Logos" en el curso 2007-08, como hemos dicho.

Con estos presupuestos resulta correcto admitir la figura del contrato para obra o servicio determinado de la Sra. Esperanza para atender a la contrata de referencia, pues, aún cuando el contenido de la actividad que la contratista desarrolla a favor de la principal se corresponde con la que resulta habitual para aquélla, en virtud de la contrata se individualiza una parte de su quehacer productivo, adquiriendo así la autonomía que permite el recurso a la citada modalidad contractual temporal.

Este contrato no es objetable en lo que se refiere a la definición de su objeto, pues identifica con claridad la causa que determina su concertación, que no es otra sino la prestación de servicios propios de la categoría de la trabajadora (auxiliar de cocina y limpieza) en el curso escolar que comienza en la fecha de su suscripción.

QUINTO.- Ahora bien, hay que ponderar el factor referido a la identidad sustancial de tareas desempeñadas por la recurrente desde el momento inicial de su contratación, extremo éste en el que hace reiterado hincapié el escrito de suplicación con el propósito de destacar la unidad esencial del vínculo mantenido con su empleadora.

Y desde esta perspectiva hay que darle la razón a la Sra. Esperanza, toda vez que el Tribunal Supremo sostiene actualmente un criterio que la apoya. Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a la antigüedad del trabajador que ha mantenido una cadena de contratos diversos con su empresa ha mantenido diversas líneas doctrinales, la última de las cuales fue iniciada en la sentencia dictada en casación unificadora por el pleno de la Sala Cuarta en fecha 8 de marzo de 2007 (recurso 175/04). En ella, por lo que ahora interesa, se declara que "en supuesto de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente", de forma que en estos casos "cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos". De esta forma se deja atrás la anterior jurisprudencia según la cual la terminación de un contrato no impugnado en el plazo de caducidad de 20 días hábiles establecido para el despido ponía fin a la relación laboral hasta entonces existente, sin posibilidad de poder proceder a acumular su duración, a efectos de antigüedad, con otra nueva relación que pudiera nacer con posterioridad.

Conforme a esta doctrina el período de tiempo que debería computarse a la recurrente a efectos de indemnización por despido improcedente debe remontarse a 20 de septiembre de 2001, ya que la unidad del vínculo no es dudosa, puesto que todos los contratos han respondido a la misma finalidad y se han desempeñado conforme a un régimen homogéneo en cuanto al contenido de la prestación.

SEXTO.- No es óbice para ello la suscripción de los documentos de saldo y finiquito a los que hace mención el tercer hecho declarado probado de la sentencia impugnada, pues en las resoluciones del Tribunal Supremo que hemos citado también se daba esa circunstancia y, sin embargo, no por ello dejó de apreciarse la unidad sustancial del vínculo determinante de la consideración de una única relación laboral.

A este respecto añadimos la cita de la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 23 junio 1998 núm. 4765/1997 ), en la que se resuelve un supuesto de indudable similitud con el presente al que se da la siguiente solución:

"La censura jurídica se concreta en la infracción del núm. 2 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , y de la aplicación indebida del artículo 49.1, c) del mismo Texto Legal. En cuanto a la primera , es claro que los trabajos de las demandantes respondían a una necesidad permanente del Colegio público, obligado por la LOGSE (RCL 19902045) a proporcionar la comida a sus alumnos. Que esta función social se llevara a cabo mediante una contrata de servicios no temporaliza la necesidad, ni siquiera para la empresa concesionaria, desde el momento en que en los hechos probados no aparece una realidad concreta sobre la que, infundadamente, razona la sentencia recurrida. La no probada realidad consiste en que la contrata o concesión tuviera una vigencia temporalmente limitada a un año o a un curso escolar, pues el agotamiento o conclusión anual de la contrata no aparece en el relato judicial. Pero es que, aunque así teóricamente así hubiera sido, de hecho, la situación del centro y de la empresa concesionaria no se modificó entre el mes de mayo de 1996 y el mes de octubre del propio año, puesto que el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, no alterado en suplicación, afirma: «El 1 de octubre de 1996, pese a que la empresa ha iniciado la actividad de servicio de comedor escolar, no ha llamado a las demandantes a prestar servicios».

Debe razonarse que, si bien el precepto del Estatuto expresamente permite que el contrato a tiempo parcial se establezca por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, sin embargo, se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de la empresa. Aquí resulta que la atención por la empresa a los comedores de que se trata, o es fija dentro del volumen de su actividad, y no permitía la contratación temporal; o es una obra o servicio determinado, que, evidentemente, se vio interrumpida al final del curso; pero que no ha concluido, sino que ha sido reanudada, con la misma identidad y contenido que tenía cuando se produjo la interrupción. De aquí que no aparezca justificada la decisión del cese de las actoras, cuando la obra o servicio no concluyó en mayo de 1996, sino que únicamente se vio interrumpida por la vacación escolar.

TERCERO.- Ha sido mal aplicado, por tanto, el apartado c) del número 1 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , porque la causa establecida para extinguir el contrato no concurre, ya que, como se ha visto, la obra o los servicios contratados no han sido terminados, sino, únicamente, interrumpidos por la vacación. Esta Sala, en su Sentencia de 3 junio 1988 (RJ 19885213 ), recaída sobre la no llamada de una trabajadora del comedor de un colegio, a la que se hacía firmar recibos con cláusula de finiquito cada fin de curso, razonó: Es decir que lo que verdaderamente venía ocurriendo en la práctica aunque ello no se reflejase así en los contratos, es que la actora venía desenvolviendo únicamente su actividad laboral como personal no docente, durante los meses de octubre a mayo, no haciéndolo en los de junio a septiembre de los respectivos cursos escolares; ahora bien, si su permanencia durante varios cursos consecutivos descarta su posible consideración como trabajadora eventual, la forma cíclica o intermitente de la prestación de los servicios elimina a su vez el de trabajadora fija para encajarla más bien en el de fija discontinua como ella misma postula. Ante todo ello, la decisión de la empresa constituye un despido injustificado, o sea improcedente en términos del artículo 55 del reiterado Estatuto , como con acierto calificó el juzgador de instancia. La sentencia ha roto la unidad de doctrina y el recurso ha de ser estimado, como dictamina el Ministerio Fiscal, por lo que la sentencia de suplicación ha de ser casada, lo que obliga a resolver el debate planteado en tal grado con la desestimación del de suplicación, interpuesto por la empresa, y la confirmación del fallo de instancia, con la consiguiente pérdida del depósito constituido para dicho recurso, y con la aplicación de la cantidad objeto de condena a su finalidad legal, debiendo ser condenada en las costas allí causadas la empresa recurrente".

Por todo ello se acumulan los períodos de duración de los diversos contratos de la recurrente a efectos de indemnización por despido improcedente, la cual queda cuantificada en 7.602'42 euros.

SÉPTIMO.- Acordado por la Sala el incremento de la indemnización por despido como consecuencia del recurso interpuesto por la trabajadora, la empresa puede cambiar el sentido de su opción en los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, y, caso de hacerlo a favor de la readmisión, se retrotraerían sus efectos económicos a la fecha en que optó por la indemnización con abono de salarios de tramitación, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido la trabajadora en concepto de prestación por desempleo (art. 111 b ) E.T).

Por el contrario, si el empresario mantiene su opción a favor de la indemnización no procederá devengo de salarios de tramitación, ya que la sentencia de instancia declara de modo expreso en su parte dispositiva que no proceden los mismos y el recurso ni hace mención alguna a la hipotética vulneración del art. 56.2 E.T , ni ofrece argumento referido a esta cuestión, que, por lo mismo, esta Sala no puede abordar de oficio, so pena de incurrir en incongruencia "extra petitum".

OCTAVO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 L.P.L es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Esperanza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de MADRID de fecha 9 DE OCTUBRE DE 2007 , en sus autos 469/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente contra "DIRECCION000, C.B. SERVICIO DE CATERING Y COMEDORES", D. Simón, D. Luis Antonio Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y acordamos que el despido de la Sra. Esperanza acordado por la empresa el 27 de marzo de 2007 constituye despido improcedente. En consecuencia, condenamos a la citada empresa y a las dos personas físicas que constituyen esa comunidad de bienes a que, a su elección, abonen a la trabajadora indemnización por importe de 7.602'42 euros o acuerden su readmisión en las mismas condiciones que regían antes del despido, abonándole únicamente en este último caso salarios de tramitación, a razón de 30'65 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la de reincorporación, descontando, en su caso, de estos últimos las cantidades que hubiera podido percibir en concepto de prestación por desempleo, por la realización de otro trabajo (en cuyo supuesto se la descontará de los salarios de tramitación cada día en que el trabajo realizado haya dado lugar a un salario superior al percibido en "DIRECCION000, C.B, Servicio de Catering y Comedores"; de ser menor ese salario, la diferencia entre éste y el abonado por la empresa recurrida) o lo percibido por otra prestación de seguridad social incompatible con dichos salarios. La opción deberá efectuarse necesariamente en la Secretaría de este Tribunal, en los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, se opta tácitamente por la readmisión. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000001609/08ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.