Sentencia Social Nº 497/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 387/2009 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0000387/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00497/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0031659, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000387 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: María Inés

Recurrido/s: EL RACO XXI SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 0000370 /2008

Sentencia número: 497/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a quince de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 387 /2009, formalizado por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ MUÑOZ, en nombre y representación de Dª. María Inés , contra la sentencia de fecha 9-10-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº30 de MADRID en sus autos número 370 /2008, seguidos a instancia de Dª. María Inés frente a EL RACO XXI SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez absoluta o total, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- Dª María Inés afiliado a la Seguridad Social, Régimen Gral por su profesión de camarera, con número de afiliación (NASS) NUM000 solicitó la declaración de incapacidad con fecha 04/07/07 dando origen al expediente administrativo unido a las presentes actuaciones y que se tiene por íntegramente reproducido.

2.- Se emitió Informe de Síntesis con fecha 16/08/07 (f/7/38), y sobre la base de previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19/09/07 (f/8/38), en resolución de la Dirección Provincial del INSS se acordó reconocer la incapacidad en grado total para su profesión habitual de camarera por la contingencia de accidente no laboral apreciando las siguientes secuelas residuales con carácter de crónicas e irreversibles:

- LESION TRUMATICA FACIAL SEVERA EN TRATAMIENTO TRASTORNO ADAPTATIVO

3.- La parte demandante presenta en la actualidad las secuelas indicadas en la resolución administrativa recurrida, ya que no se han desvirtuado, como resultado de la prueba practicada en juicio, las conclusiones obtenidas en el informe de síntesis y dictamen del equipo de valoración.

4.- A) La profesión habitual de la parte actora y sus funciones son las siguientes: auxiliar administrativo y como actividad usual, la tramitación y organización de congresos.

B) La profesión habitual de la parte actora y sus funciones son las siguientes: camarera

C) La cobertura de la contingencia está asumida por el INSS.

5.- Se solicitan por la parte actoraensus conclusiones la declaración de incapacidad en gradode absoluta, accidente no laboral, con derecho alas prestaciones

correspondientes.

6.- La base reguladora de la prestación es 917,58 euros/mes, y la fecha de efectos 3/10/07 con acuerdo expreso de las partes (base de la incapacidad total ya reconocida).

7.- Se ha interpuesto reclamación previa con el resultado que resulta de la documentación unida a la demanda y del expediente administrativo.

8.- Se ha emitido informe forense, unido a los autos y que se tiene por incorporado integramente por remisión, en el sentido siguiente: Apreciar secuelas de gravísima deformidad facial con asimetría de alas nasales con pérdida de sustancia, falta de grosor facial en hemicara, tatuajes postraumáticos, comisura retraída, déficitmovilidad frontal, déficit cutáneo parpardoojo y ceja, diplopía, lagoftalmo, trastorno adaptativo,ansiedad,cefaleas diarias. Todo ello deriva del accidente de tráfico del día 30/12/2005.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por María Inés CONTRA INSS y TGSS, absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ MUÑOZ, en nombre y representación de Dª. María Inés , no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-1-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4-6-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ratificó la I.P.T. reconocida en vía administrativa se alza la actora en suplicación por entender procedente la declaración de I.P.A., articulando en primer lugar un motivo fáctico a fin de que se adicione al hecho probado 2º el siguiente texto:

"Asimismo se establece en el Informe Médico de Síntesis la parálisis facial izquierda de la demandante, dolencias en pierna derecha, depresión de larga evolución, síntomas fóbicos, aislamiento, imposibilidad de asimilar su aspecto externo, ocultando su rostro tras una mascarilla, sufre cefaleas intensas y frecuentes. Consta en los informes de Psiquiatría la irritabilidad y ansiedad de la actora, su descontrol alimentario (hiperfagia) e insomnio (Folio 16/38), sin que se aprecie mejoría con la medicación y tratamiento prescritos (Folios 20 y 21/38)".

Se pretende además adicionar al hecho probado 3º que padece "hipertiroidismo, déficit de movilidad frontal, considerable pérdida de visión con imposibilidad de cierre ocular, graves déficits funcionales en labios, ojo izquierdo, región frontal izquierda mejilla y nariz siendo la cefalea frontal diaria y de carácter opresivo, habiéndose agotado las posibilidades terapéuticas, quirúrgicas y rehabilitadoras".

Se solicita también que se adicione al hecho probado 8º que a consecuencia del traumatismo propio del accidente la actora sufrió la sección completa del nervio facial y traumatismo en pierna derecha, aclarando la perito que...

Los tres motivos se rechazan.

La ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (artículo 97.2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (artículo 88, 92.1, 93.2, 95, etc L.P.L .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (artículo 191 .b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191.b) de la L.P.L . veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible-, debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener trascendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el recurso.

En el presente caso no hay verdadera discrepancia respecto a la situación patológica de la actora.

La sentencia asume el contenido del informe del EVI (hechos probados 2 y 3º) y del informe forense [hecho probado 8º] como además se razona en el fundamento 3º, y ello significa que, independientemente de la transcripción mayor o menor del texto de los dictámenes en el relato fáctico, ha de estarse a la integridad de su contenido, por el principio de indivisibilidad de la prueba, de tal modo que la Sala puede examinar directamente tales dictámenes asumidos por el juez a quo para efectuar su propia valoración. Así las cosas es evidente la intrascendencia para el signo del fallo de las modificaciones que se proponen ya que en realidad no suponen la aportación de material fáctico novedoso; correspondiendo al Juzgador de instancia y no a la parte la exposición literaria de los hechos probados.

SEGUNDO.- Ya por el cauce jurídico de impugnación se denuncia la infracción del art. 137 y concordantes del TRLGSS por entender que la situación de la actora es de I .P.A.

Lo primero que hemos de tener en cuenta es que, pese a tratarse de un concepto ya añejo en nuestro ordenamiento jurídico, cada vez está menos claro lo que ha de entenderse por I.P.A. en los retóricos términos de su definición normativa (Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio- art. 137-5 del T.R.L.G.S.S .).

Lo cierto es que tal incapacidad no es absoluta sino relativa y no inhabilita "por completo" para toda profesión u oficio como se deriva del art. 141-2 del TRLGS que indica que este grado invalidante no impide "el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad de trabajo" habiendo interpretado la jurisprudencia esta compatibilidad entre ejercicio de actividad e I.P.A. en términos amplios, muy alejados de una concepción de la actividad compatible como "marginal".

Así "ad exemplum" la reciente Sent. del T.S. de 23-4-09 (R.2512/08 ) recuerda la doctrina "de la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria", doctrina iniciada por la STS 30/01/08- rec. 480/07- y reiterada por la de 10-11-08 - rec. 58/08-, indicando los argumentos que la justifican en los siguientes apartados:

a)Las dificultades que entraña el propio juicio de IPA, pues la calificación de IP es un juicio problemático de las expectativas de empleo:

b)La literalidad del precepto-art. 141.2 LGSS/94 - apunta a la plena trabajo/pensión["las pensiones...no impedirán...aquellas actividades...compatibles"], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, siendo de destacar que remisión a la regulación reglamentaria se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT;

c) La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad- e ingresos- extramuros de la marginalidad];

d) La incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras [pensión de Jubilación/nueva prestación por IPA; con independencia del régimen de incompatiblidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art. 122 LGSS ], lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario [consecuencia impuesta- se dice- por la Lógica del Sistema] privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo- psicofísico- por parte del inválido; y

e) Este planteamiento cobra pleno vigor si se atiende a las nuevas tecnologías [particularmente informáticas y de teletrabajo], que consienten pluralidad de actividades laborales- a jornada completa- a quienes se encuentran en situaciones de IPA o GI, de manera que la compatibilidad ahora defendida representa- en el indicado marco de actividades sedentarias- un considerable acicate para la deseable reinserción social de los trabajadores con capacidad disminuida.

Con esta doctrina es difícil mantener la idea tradicional que aplica la sentencia al entender que apreciándose "limitación para tareas de representación, contacto con el público o interpersonal o cuando sea decisiva la integridad física y estética" es improcedente la IA porque "no hay condicionamiento por el esfuerzo físico, ni para tareas que no tengan los requerimientos señalados".

La doctrina tradicional de la IPA la configura desde una perspectiva funcional. Si la I.P.Total inhabilita para las tareas principales o características de la profesión de que se trate sin tener en cuenta los cometidos genéricos, residuales o accesorios anexos, la I.P.Absoluta sería la que incapacite para realizar con el mínimo de esfuerzo y dedicación, una profesión descualificada de tipo sedentario o cuasisedentario.

La I.P.Total sería la incapacidad para realizar una concreta profesión (la habitual) mientras la I.P.A. sería la incapacidad para realizar una profesión genérica, concepto este difuso pero que no lo cualifica la falta de formación, la edad o la dificultad de encontrar empleo al ser las circunstancias tipificadoras de la I.P.Total cualificada- que supone un recargo prestacional del 20%.

Este esquema tradicional, que tiene la ventaja de su operatividad, ya que los dos términos a comparar [secuelas de las patologías y cometidos profesionales] son susceptibles de reducción a términos equipotentes, -y por tanto de operación ecuacional- a través de su reducción a funciones [funciones que vedan las secuelas y funciones que integran la profesión] se evidencia "ingenuo" desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial aludida pues escaso sentido tiene, en abstracto, comparar las incompatibilidades funcionales que conllevan las secuelas, cuando la IPA es en principio compatible con el trabajo renumerado a jornada completa.

La nueva doctrina jurisprudencial no anula sin embargo la validez de esta comparación, simplemente la declara no exhaustiva, en cuanto parece indicar que la cuestión no se resume en definir con más o menos precisión el concepto de profesión genérica o residual a través de las indicaciones difusas de la doctrina tradicional [capacidad para una mínima dedicación o esfuerzo, capacidad para desplazarse al trabajo, aplicación orientativa del R.A.T.] sino que aporta un elemento de contraste que en cierto modo dota de precisión al concepto de profesión genérica acotándolo pues veda considerar aquel trabajo que suponga un instrumento de integración social.

La I.P.A. exige así una doble consideración la apreciación de una exclusión del mercado laboral ordinario, y también la exclusión de ese mercado de los trabajos que conlleven o faciliten la integración social del excluido.

La capacidad laboral ha dejado pues de ser puramente profesional, al convertirse también en social. Y el trabajo ha de valorarse a la vez como productivo y como social de tal modo que su valor como instrumento de integración social no condicione su desvalor productivo a efectos de fijar la prestación de seguridad social. En definitiva la incapacidad genérica que indemniza la I.P.A. es solo una incapacidad profesional y no social, y presupone la fijación del estatus de invalidez productiva (negativo) que no excluye la actividad de reintegración (positiva) dado su carácter compensador, distinto, del efecto sustitutorio de la prestación, efecto éste que la norma supone relativo y no absoluto.

Así las cosas lo que tenemos que plantearnos preliminarmente no es si la actora puede realizar esfuerzos físicos más o menos intensos, sino si está excluida o no del mercado laboral ordinario, si las limitaciones que provocan las secuelas condicionan solo su profesión habitual en los términos en que la define la sentencia- auxiliar administrativo- o lo que podemos denominar profesión genérica, en los términos que hemos visto (funcionales productivos no sociales).

Y es lo cierto que el carácter de la limitación es fácilmente traducible como marginador profesional genérico pues condiciona su propia presencia física en el trabajo, como actividad de interrelación humana. Es un condicionamiento genérico y global que no se puede particularizar en un trabajo específico, como el habitual.

Y esta marginación que cualifica a la I.P.A., no la excluye la compatibilidad de efectuar diversas tareas, como instrumento de integración social, usando técnicas productivas como el teletrabajo, o el trabajo a domicilio, u otras actividades que, por tolerancia empresarial, pueda realizar cubriéndose el rostro, como terapia para conseguir una futura resocialización.

Estimamos pues el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ MUÑOZ, en nombre y representación de Dª. María Inés , contra la sentencia de fecha 9-10-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº30 de MADRID en sus autos número 370 /2008, seguidos a instancia de Dª. María Inés frente a EL RACO XXI SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez absoluta o total, revocamos la sentencia de instancia, y estimando la demanda declaramos a la demandante en la situación constitutiva de I.P.A. para todo trabajo por accidente no laboral con derecho a la correspondiente pensión vitalicia en la cuantía inicial del 100% de la base reguladora de 917,58 ? mes, condenando al INSS y TGSS a pagársela con efectos de 3-10-07 y revalorizaciones correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/387/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.