Sentencia Social Nº 497/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1198/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001198/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00497/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1198/10

Sentencia número: 497/10

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de junio de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1198/10, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. SERGIO-JAVIER GÓMEZ PEREGRINA, en nombre y representación de DÑA. Carmen contra la sentencia de fecha 13 DE OCTUBRE DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID, en sus autos número 780/09, seguidos a instancia de la citada parte RECURRENTE frente a "MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO, S.A", en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Que la actora Da Carmen , prestó servicios para la empresa demandada Marktel Servicios de Marketing Telefónico SA, desde el 21.12.08, categoría de Teleoperadora y salario mensual prorrateado de 1115,38 E.

SEGUNDO.- La relación laboral se basaba en un contrato de obra cuyo objeto era:

"La realización de la obra o servicio de activización de nuestro cliente Vodafone, que consistirá en la gestión de las solicitudes de portabilidad por distintas vías (fax, iris), provisión de servicios GSM y fijos pospago, gestión de reclamaciones de este servicio, todo ello complementado con la atención de llamadas desde el punto de venta, así comó la emisión de llamadas para la comunicación de la resolución de incidencias; y tareas de Back Office que consistirán en la realización de memos y gestión de correos e incidencias".

TERCERO.- Que la actora por comunicación de 15.04.09 y efectos de 20.04.09 cesó al servicio de la empresa, alegándose en la comunicación la disminución del volumen de 1a compañía contratada con Vodafone y a tenor del art 17 del C Colectivo.

CUARTO.- La empresa demandada está afecta a1 Convenio Colectivo de Contact Center.

QUINTO.- A los efectos del contrato de obra suscrito por la actora, la empresa demandada tenía suscrito con Vodafone un contrato de servicios de Activaciones.

En el periodo de enero-abril 2009 se constata una disminución de este servicio de aproximadamente el 30%; ello se debe principalmente que Vodafone desvía 1a actividad, por motivos de coste, a otros proveedores.

De esta manera e1 9.03.09 Vodafone remite a la demandada el siguiente comunicado:

"Como estaréis comprobando, hemos tenido que desviar parte del volumen de gestiones que realizabais de Altas Empresas y Particulares, a otro proveedor, por un motivo exclusivamente de costes. Por ello, informarte que esta tendencia a la baja en e1 volumen de vuestro servicio os afectará al dimensionamiento de la plantilla, hecho que deberéis calcular los recursos necesarios para asumir esta menor carga de trabajo."

SEXTO.- Tal solicitud motivó que la empresa demandada procediese a la extinción de 14 contratos de trabajo que afectan a trabajadores los cuales realizaban el mismo servicio que la demandante y siguiendo un criterio de antigüedad en la empresa a tal fin.

SEPTIMO.- Que la empresa puso a disposición de la actora la liquidación por importe neto de 427,34 E, así como sus salarios por el periodo 1.04 a 20.04.09 por importe neto de 605,91 E.

El talón por el aludido importe fue devuelto por no conforme.

OCTAVO.- Que en el momento del cese de la actora la empresa carecía de comité de empresa; la constitución del mismo se produce tras elecciones efectuadas el 29.04.09.

NOVENO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por Dª Carmen contra MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO, S.A, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 de marzo de 2010 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 19 de mayo de 2010, señalándose el día 2 de junio de 2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Carmen se incorporó el día 22 de diciembre de 2008 a la plantilla de "Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A" (en adelante "Marktel"), en virtud de contrato de obra o servicio determinado, al que la empresa puso fin el 20 de abril de 2009, basándose en la disminución del volumen de la actividad correspondiente a la contrata en cuya ejecución participaba esa trabajadora.

Interpuesta demanda de despido, fue desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº 35 de Madrid de fecha 13 de octubre de 2009 .

La actora recurre con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- Como alternativa al quinto hecho declarado probado el recurso propone la siguiente redacción: "Es objeto del presente contrato la contratación por parte de "Vodafone España, S.A", a la empresa "Marktel" en adelante el Adjudicatario, de la prestación de servicios de "Marketing Telefónico" dedicado a actividades de operaciones de crédito, control de cuentas y activaciones del Área de Gestión de Clientes, de acuerdo con las occisiones que se indican a continuación".

La revisión prospera, por estar acreditada documentalmente y resultar relevante para el examen del derecho invocado en el siguiente motivo de suplicación.

TERCERO.- En éste se hace mención a los arts. 14 y 17 del convenio colectivo de "Contact Center", puestos en relación con los arts. 15 a) y 49.1 c) E .T, de los cuales se dice debe resultar la revocación de la decisión de instancia en atención a diversas razones que pueden sintetizarse en: 1º) El contrato de obra o servicio determinado suscrito entre las partes procesales ha de tener la misma duración que el período que dure la ejecución de la contrata donde "Vodafone" aparece como empresa principal, no habiéndose cumplido este presupuesto en este caso, porque la contrata de referencia no se había extinguido cuando se puso fin al contrato de la Sra. Carmen , ya que a estos efectos ha de considerarse la totalidad del objeto pactado entre "Vodafone" y "Marktel", no una parte del mismo. 2º) La empresa recurrida extinguió los contratos de los trabajadores referidos en el sexto hecho declarado probado, pero a continuación procedió a la nueva contratación de la mayoría de los mismos, obedeciendo esta conducta a su deseo de que las extinciones contractuales fueran anteriores a la constitución del comité de empresa y evitarse así el tener que dar a la representación unitaria de los trabajadores la información que determina el art. 17 del convenio aplicable. 3º ) La disminución de plantilla no se justifica en función de la reducción del volumen de la contrata, pues esta reducción fue comunicada a la contratista el 9 de marzo de 2009, pese a lo cual no procedió al despido de la recurrente hasta el 20 de abril, no haciéndolo de forma inmediata. 4º) Otra razón que abunda en la falta de conexión entre la reducción del volumen de la contrata suscrita con "Vodafone" y el despido de la recurrente junto con otros 13 trabajadores más resulta de la nueva contratación de gran parte de estos últimos, lo que, adicionalmente, ha tenido lugar obviando las previsiones del art. 17 de convenio, según el cual el trabajador que ve extinguido su contrato por las causas previstas en ese precepto tiene derecho a reincorporarse a la misma compañía en la que ha estado adscrito en caso de que su evolución posterior requiera aumento del número de trabajadores.

A estas manifestaciones responde esta Sala diciendo que la segunda y cuarta parten de unos presupuestos fácticos (sustancialmente, la nueva contratación de parte de los trabajadores despedidos por reducción del volumen de la contrata con "Vodafone") que no están acreditados en hechos declarados probados, ya que nada se ha intentado revisar en ellos a propósito de tal cuestión. Por tanto, no hay que especular sobre algo que no consta. Los problemas jurídicos que realmente plantea el recurso se pueden centrar en estos puntos: primero, si cabe concertar un contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto no coincide con el objeto de la contrata en cuya ejecución se interviene, y, segundo, si la reducción del volumen de la contrata permite en el caso presente la extinción del contrato de la recurrente.

TERCERO.- Cabe el concierto de un contrato temporal de la modalidad indicada para ejecutar una parte de la contrata suscrita por la empresa contratista que da ocupación al trabajador.

El art. 14.b) del convenio colectivo de la denominada actividad "contact center" (BOE 20/2/08 ) permite la contratación laboral bajo la indicada modalidad contractual, precisando que "A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato. Los contratos por obra o servicio determinado, se extenderán por escrito, y tendrán la misma duración que la campaña o servicio contratado con un tercero, debiendo coincidir su extinción con la fecha de la finalización de la campaña o servicio que se contrató, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes". A este precepto es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo sobre similar regulación contenida en el convenio colectivo estatal de telemarketing, a propósito del cual ha manifestado:

A- Que "... si bien la previsión que al efecto contiene el art. 14 del Convenio del sector de Telemarketing [«se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato»], bien pudiera calificarse de categórica en exceso y también pudiera suscitar serias dudas su tacha de ilegalidad [vinculada, indudablemente, a una inestabilidad en el empleo del sector que ha de ser resuelta por el legislador o los negociadores de los convenios], por cuanto que la mera existencia de la contrata no puede determinar por sí misma la exigible sustantividad [impredicable -sin más- de «todas las campañas o servicios contratados por un tercero»], de todas formas es lo cierto que tal presupuesto -sustantividad- del contrato para obra o servicio determinado se cumple en el caso de autos, no ya en aplicación de la citada norma sectorial [que también lo hace], sino decisivamente por ajustarse a la previsión estatutaria [art. 15 ET] y a la doctrina unificada que hemos relatado en el segundo de los fundamentos de Derecho, de manera que se hace del todo innecesaria cualquier valoración sobre la eficacia normativa -por posible ilegalidad- de aquella disposición convencional" (sentencia de 4 octubre 2007, RCUD núm. 1505/2006 ).

B-Las previsiones del art. 14 pueden entenderse en el sentido de que cabe el contrato de obra o servicio determinado para ejecutar sólo una parte de la contrata, tal como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 20 mayo 2009 (RCUD núm. 684/2008) y 12 de mayo de 2009 (RCUD núm. 2076/08 ), que en ambos caso admiten la diversificación del contrato laboral en unidades diferentes de la prestación laboral entre la empresa principal y la contratista, sin que "exista estricta correspondencia con el pacto entre trabajadora y empleador".

Por tanto, la circunstancia de que el objeto del contrato de la recurrente no coincidiera con el objeto de la contrata concertada entre empresa principal y contratista no supone que la terminación de aquel contrato deba considerarse despido.

CUARTO.- En torno a los presupuestos que deben concurrir para que la extinción del contrato de obra o servicio quede justificada por aplicación del art. 17 del convenio citado en recurso también es oportuno que transcribamos dicho precepto, el cual establece:

"Artículo 17 . Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada.

Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio.

Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center.

A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma.

b) En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa, se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares.

c) Los representantes legales de los trabajadores tendrán preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo.

Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión.

Para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el artículo 14 de este Convenio , se encuentre en poder de los representantes de los trabajadores.

La documentación, que habrá de entregarse con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, deberá estar adecuada al hecho concreto que fundamente la adopción de la medida, y que permita el necesario contraste para su evaluación, apoyada, en cualquier caso, en datos objetivos, y sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada".

Destacan en este precepto los siguientes extremos: 1) permite la extinción contractual de contratos de obras o servicios en el sector de "Contact Center" por disminución (no terminación del servicio) del volumen de la contrata concertada; 2), exige que la concurrencia de tal causa sea real; 3) impone que las extinciones contractuales sean proporcionales al volumen de actividad reducida; 4) ordena que se facilite determinada información a los representantes de los trabajadores a efectos de controlar los extremos precedentes.

En el caso presente consta que la empresa recurrida no contaba con representación unitaria de los trabajadores en el momento del despido de la Sra. Carmen (20 de abril de 2009, hecho declarado probado octavo), lo cual sólo determina que no sea aplicable el mandato referido a la información que debe proporcionarse al comité de empresa, subsistiendo la plena exigibilidad de los otros requisitos citados, como no podía ser de otro modo, pues, caso contrario, el convenio estaría amparando un supuesto sin causa de terminación del contrato laboral, en clara contravención con el Estatuto del Trabajador, y esto se encuentra prohibido por el art.85.1 E.T. Detengámonos, por tanto, en esos presupuesto.

CUARTO.- El requisito consistente en la disminución del volumen de actividad por parte de la contratista aparece acreditado, desde el momento en que el quinto hecho declarado probado constata que entre enero y abril de 2009 la empresa a cuya plantilla pertenecía la recurrente experimentó una reducción aproximada de un 30% del servicio contratado con "Vodafone".

Por el contrario, el requisito consistente en la proporcionalidad entre el volumen de trabajo disminuido y el número de contratos extinguidos no aparece acreditado por ningún lado. La empresa ha puesto fin a un total de 14 contratos, cifra que, en buena lógica, debería representar el 30% de los operarios destinados a la actividad disminuida. Pero esto en absoluto se prueba por la empleadora, pese a ser carga procesal suya, pues no ha acreditado el número total de trabajadores destinado al servicio de activaciones de "contact center" ni porqué el desvío de ese servicio por parte de "Vodafone" a otros proveedores tenía que traducirse en una extinción de 14 contratos.

No habiéndose probado el requisito de proporcionalidad establecido en el art. 17 de convenio como presupuesto para dar aplicación a sus precisiones, la empresa no puede acogerse a la extinción contractual que en él se regula, y la extinción de la Sra. Carmen acordado al amparo del mismo ha de considerarse despido improcedente.

CUARTO.- Con las consecuencias inherentes al art. 56.1 E.T , entre ellas abono de indemnización por importe de 541'25 euros.

QUINTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 L.P.L es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 35 de los de MADRID de fecha 13 DE OCTUBRE DE 2009 , en sus autos 780/09, seguidos a instancia de la citada parte RECURRENTE contra "MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO, S.A", en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos que la baja laboral de la recurrente en la empresa "MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO, S.A", ocurrida el 20/04/09, constituye despido improcedente. Condenamos a la citada empresa a que, a su elección, opte por abonar a la recurrente indemnización por importe de 541'24 euros o readmitirla en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido. Tal opción deberá ejercitarse ante la Secretaría de este Tribunal en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, opta por la readmisión. Condenamos igualmente a la citada empresa a que abone a la recurrente salarios de tramitación, por importe de 36'67 euros diarios, de los que habrá que descontar los salarios que hubiera podido obtener en otras empresas en las que hubiera prestado servicios con posterioridad a su cese, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos en "MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO, S.A", y así se acreditase por la empresa, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuenten de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales la recurrente hubiera podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C nº 2826000000 y nº de recurso, que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010- Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.