Sentencia Social Nº 497/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 439/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00497/2014

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2014 0102861

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000439 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000023 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ZARAGOZA

Recurrente/s:DIAGONAL GEST ARAGON S.L.

Abogado/a:FRANCISCO ROJO RUBIO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 439/2014

Sentencia número 497/2014

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

En Zaragoza, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 439 de 2.014 (Autos núm. 23/2.013), interpuesto por la parte demandada DIAGONAL GEST ARAGÓN SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha veinticuatro de Febrero de dos mil catorce ; siendo parte demandante Dª Herminia y Dª Lorena , codemandada DIAGONAL GEST SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Herminia y Dª Lorena , contra Diagonal Gest Aragón SL y otros ya nombrados, sobre despido, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha veinticuatro de Febrero de dos mil catorce , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social, debo de estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por Dª Herminia y Dª Lorena , contra la empresa Diagonal Gest Aragón S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de las actoras condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de las actoras en la mismas condiciones precedentes al despido, o a ejercitar, en su caso, en el plazo de cinco días, la opción indemnizatoria abonando a las actora una indemnización de 47.953,60 euros a cada una de ellas. En el supuesto de optar por la readmisión deberá de abonar a las actoras los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 22.11.2012 a razón de 116,96 euros diarios a cada una de ellas, así como al abono a cada una de ellas de la cantidad de 7.538,45 euros más el 10% de interés por mora. Absolviendo a la empresa Diagonal Gest S.L. de los pedimentos de la demanda.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- Las actoras Dª Herminia y Dª Lorena eran socias y propietarias de la sociedad Gotor Larumbe S.L dedicada a la actividad de gestoría, que fue absorbida por la sociedad Diagonal Gest Aragón S.L.

Diagonal Gest Aragón S.L. fue constituida en escritura pública con fecha 26-6-2003 por D. Heraclio , en nombre y representación de Diagonal Gest S.L., y las actoras Dª Herminia y Dª Lorena , siendo su objeto social la realización de estudios, proyectos y servicios inmobiliarios, y los servicios de gestión administrativa. Las actoras suscribieron cada una de ellas el 20% de participaciones sociales y Diagona1 Gest S.L el 60% restante.

Se ha mantenido en un tiempo el funcionamiento simultáneo de Diagonal Gest Aragón S.L. y de Gotor Larumbe S.L, siendo remitido por el Sr. Heraclio a las actoras propuesta de acuerdo de dedicación exclusiva (documento n° 96 del ramo de prueba de la parte actora), siendo pactado dicho acuerdo de exclusividad el 3-9-2003 (documento n° 95 del ramo de prueba de la parte actora)

Diagonal Gest Aragón S.L. confió la administración a un Consejo de Administración, integrado por D. Heraclio (presidente), Dª Herminia (vocal), Dª Lorena (secretaria), Dª Cristina (vocal) y Dª Esmeralda (vocal). Siendo nombrado consejero delegado de la sociedad, con todas las facultades delegables establecidas en los estatutos sociales, a D. Heraclio (Documento n° 1 del ramo de prueba de la parte demandada y n° 15 del ramo de prueba de la parte actora),

SEGUNDO.- En reunión del Consejo de Administración de Diagonal Gest Aragón S.L., celebrada ante notario el 26-6-2003 se acordó por unanimidad de los miembros de Consejo, otorgar poder a D. Heraclio (presidente), Dª Herminia (vocal), Dª Lorena (secretaria) y Dª Cristina (vocal), y con las siguientes facultades:

'De forma conjunta dos cualesquiera de los apoderados nombrados, abrir cuentas corrientes, o de ahorro, ante cualesquiera Bancos y Cajas de Ahorro españoles o extranjeros, bancos oficiales, incluso el de España y Entidades de Derecho Público o privado que ejercen funciones crediticias.

De forma solidaria cada uno de los apoderados nombrados, por si solo podrán efectuar todo tipo de cobros a nombre de la sociedad; y pagos mediante talones, cheques o transferencias bancarias de cualesquiera cuentas bancarias que las que sea titular la sociedad en oficinas bancarias, por un importe máximo de 6000 € para cada operación mercantil.

No se consideran incurridos en la referida limitación los pagos que se efectúen con carácter nominativo a favor de cualesquiera Organismos Públicos o bien con destino a cuentas bancarias de las que sea titular la propia sociedad.

De forma mancomunada dos cualesquiera de los apoderados nombrados actuando conjuntamente, podrán efectuar pagos mediante talones, cheques otras herencias bancarias de cualesquiera cuentas bancarias dirás que sea titular la sociedad en oficinas bancarias, por un importe máximo de 30.000 € para cada operación mercantil.

No se consideran incurridos en la referida limitación los pagos que se efectúen con carácter nominativo a favor de cualesquiera organismos públicos, o bien con destino a cuentas bancarias de las que sea titular la propia sociedad' (documento 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

En reunión del Consejo de Administración celebrada ante notario con fecha 26-6-2003, se acordó por unanimidad de sus miembros nombrar Directores Gerentes de la Sociedad a la actoras, confiriéndoles en el acto poder, para que cada una de ellas por si sola, en nombre y representación da la sociedad pueda ejercer las siguientes facultades:

'Representar a la sociedad, con uso de la firma social, ante toda clase de personas físicas o jurídicas, Autoridades, funcionarios, Organismos de la Administración del Estado, Generalitat de Cataluña y otras Comunidades Autónomas, Provincia, Municipio, Autoridades de Marina, Ejércitos de tierra o Aire, Juntos de Puertos, Aduanas, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación,Entidades de Derecho Público o privado españolas o extranjeras, incluso de las ComunidadesEuropeas.

Gestión: realizar la gestión y administración de los asuntos relativos al giro o tráfico de la sociedad, contratando sobre mercaderías, tomando o despidiendo empleados, estableciendo sus sueldos o emolumentos y representando a la sociedad ante todo tipo de organizaciones patronales o sindicales. Judiciales: representar a la sociedad ante toda clase de Juzgados, Tribunales españoles o comunitarios, Magistraturas, expedientes de suspensiones de pagos, concursos de acreedores y quiebras, a cuyo fin podrán otorgar poderes a favor de Letrados, Procuradores u otras personas con el contenido usual de dichos mandatos en la práctica jurídica.

Apoderamiento: nombrado apoderado su mandatarios, a los que se podrán atribuir en todo o en parte, las facultades antes transcritas, incluso las de nombrar otros apoderados y, en todo caso, revocarles su mandato.

Firma: llevar la firma social, pudiendo otorgar y firmar cuantos documentos públicos, oficiales o privados sean precisos o convenientes a los fines anteriores'.(Documento n° 3 del ramo de prueba de la parte demandada)

TERCERO.- La actora Sra. Lorena en su condición de secretario del Consejo de Administración ha otorgado ante notario el 22-1-2008 , escritura pública elevando a la misma el acuerdo del Consejo de Administración sobre cambio de domicilio de la sociedad (documento n° 5 del ramo de prueba de la parte demandada)

Han celebrado contratos de arrendamiento de local, en nombre de la sociedad, la Sra. Lorena contrato de arrendamiento de servicios en nombre de la sociedad con Asesoría Luis y Alos S.L. y contratos de trabajo (documentos 6, 7 y 8 del ramo de prueba de la parte demandada).

La Sra. Lorena ha presentado la declaración del IRPF de la sociedad de 2009, no habiéndose presentado las posteriores. Las actoras tienen firma autorizada en La Caixa y BBVA, gestionándose las cuentas de Caixa Galicia y Bancaja desde Barcelona (documento n° 15 del ramo de prueba de la parte demandada y testifical).

CUARTO.- La sociedad Diagonal Gest Aragón S.L. está integrada en el grupo de empresas D-Gest, integrada por Diagonal Gest S.L., Innotasa S.A. y Diagonal Recobros S.L. (documento n° 98 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.- A la actoras les eran abonadas nóminas cuyo importe total era de 3.508,78 euros mensuales por todos los conceptos, incluida la cuota al RETA en donde estaban afiliadas.

SEXTO.- Por correo electrónico de fecha 11-12-2006, se comunicó por parte del Sr Heraclio el cambio de organigrama del Grupo en el que se creaban tres subsecciones una Dirección Comercial, una Dirección Económica y Tecnologías ( Desiderio ) y una Dirección de Operaciones y Negocio (documento n° 19 del ramo de prueba de la parte actora).

En el organigrama las actoras aparecían corno directoras territoriales de Aragón y Navarra con dependencia directa del Presidente ( Dulce ), del Vicepresidente Ejecutivo ( Heraclio ) y de la Directora General ( Cristina ) (documentos 20 y 33 del ramo de prueba de la parte actora). Con ocupaciones o labores determinadas, pues aparecen con responsables de oficina, encomendando a la Sra. Lorena el área de temas internos y a la Sra. Herminia el área de temas externos y comerciales (documento n° 68 del ramo de prueba de la parte actora)

Se han efectuado indicaciones de la forma de proceder a las actoras, por los responsables en el grupo de Barclays Sr. Ricardo , Bankinter y Sabadell (documentos n° 36, 38, 39 y 40 del ramo de la parte actora).

Han recibido las actoras órdenes e instrucciones reiteradamente del consejero delegado Sr. Heraclio (documentos 38,41,42,48,80-2,81,82,87,89,90,91,92 y 127, éste último en relación a las vacaciones)

Han recibido órdenes e indicaciones de la Directora general Sra. Cristina (49,57, 58 y 75 del ramo de la parte actora.

Han recibido órdenes e instrucciones de V. García, Subdirector General Económico y Tecnología (62, 67, 69 y 74 del ramo de la parte actora).

Las tarifas, usuarios y algunos otros maestros sólo se podían modificar desde Barcelona. Y los talones de las cuentas bancarias centralizadas (Bankinter, Barclays, Caixa Galicia, BBVA, Activa Bank, y Sabadell) sólo se podían realizar desde Barcelona (47, 60,75 del ramo de la parte actora.

SEPTIMO.- Las actoras recibieron carta con fecha 22-11-2012 y efectos de la misma fecha, del siguiente tenor literal:

'Muy Sras: Mías:

Como Vds. ya conocen en el día de hoy he acordado y les he comunicado sus ceses respectivos como Directoras Gerentes de DIAGONAL GEST ARAGON, S L, así como la extinción de la relación de prestación de servicios que, desde la constitución, les vinculaba a Vds. con DIAGONAL GEST ARAGON, S. L.

El motivo de su cese es, como señalaban las comunicaciones, irregularidades muy graves. Efectivamente, hemos detectado a lo largo de este año hechos y circunstancias imputables a Vds. que resultan inadmisibles en cualquier sociedad mercantil, pero con mayor reproche si cabe en una sociedad como la nuestra dedicada a gestionar intereses de terceros en un mareo de confianza profesional.

A titulo de mero ejemplo, podemos señalarles numerosas irregularidades o negligencias graves en sus responsabilidades la muy deficiente llevanza de las cuestiones orgánicas de la sociedad (actas, libros oficiales, obligaciones mercantiles), la negativa reiterada a cuadrar y justificar las cuentas Intergrupo, la resistencia constante a reportar y ofrecer información al socio mayoritario y al consejero delegado, retrasos y errores en el cumplimiento del trabajo encomendado (liquidaciones tributarias de los clientes fuera de plazo, aplicación errónea de deducciones en las liquidaciones de impuestos de los clientes, retraso o ausencia, en la liquidación de provisiones, mala gestión de las provisiones de fondos, etc), errores e imprecisiones (cuando no falsedades) en los partes de gestiones introducidos en el sistema informático de gestión de expedientes, etc, etc

Como verán, los motivos del cese son de ellos por sí solos suficiente. Baste añadir que existen descuadres contables de tesorería (dicho en palabras llanasfalta dinero en la caja social), descuadre que no han sido Vds. capaces de justificar, ni tan siquiera de forma remota. Lo cual resulta de la mayor gravedad, por las implicaciones de todo tipo que esto conlleva.

En este escenario, no nos resulta posible renovar la confianza por la que en su momento pusimos DIAGONAL GEST ARAGON, S L en sus manos y en su administración. Más aun, los hechos existentes exigen una toma de control por nuestra parte y una revisión del estado de la sociedad, para determinar el alcance de los hechos.

Es por ello por lo que, hasta que finalice la auditoria que vamos a efectuar sobre la sociedad, nos reservamos las acciones de todo tipo por los actos cometidos por Vds, así como las acciones que nos correspondan por los daños y perjuicios que sus actos hayan podido producir a DIAGONAL GEST ARAGON, S.L. o a sus socios y clientes.'

Con la misma fecha recibieron comunicaci6n del siguiente tenor literal:

'Por la presente, y debido a las muy graves irregularidades detectadas en su gestión y en el estado de la sociedad DIAGONAL GEST ARAGON, S.L., por la presente le comunico su destitución y cese con efectos inmediatos del cargo de Directora Gerente que, hasta este momento, desempeñaba Vd. en DIAGONAL GEST ARAGON, S.L.

Esta comunicación tiene los efectos de poner fin y extinguir la relación de prestación de servicios con relación mercantil que, desde la constitución, le vinculaba a DIAGONAL GEST ARAGON, S.L.

Por este motivo, y dado que desde este momento no tiene Vd. que prestar servido alguno a DIAGONAL GEST ARAGON, S L, su presencia en las oficinas de la sociedad no resulta necesaria, haciéndole expresa advertencia de que, en tanto no disponga Vd. de autorización expresa del consejero-delegado, tiene Vd. prohibido el acceso a las oficinas de la sociedad'.

Con fecha 26-11-2012 les fue entregada carta del siguiente tenor literal:

'Muy Sras Mías

Desde su cese como Directoras Gerentes de DIAGONAL GEST ARAGON, S.L., el pasado 22 de noviembre, estamos intentando poner en orden la sociedad, los expedientes de la misma y, en general, la actividad propia de DIAGONAL GEST ARAGON, S.L. Los primeros indicios demuestran, efectivamente, la existencia de muy numerosas irregularidades o negligencias graves en sus responsabilidades, tal y como ya les fue puesto de manifiesto. Una vez que determinemos el alcance exacto de dichas irregularidades y negligencias, les haremos llegar un estado de situación cuantificando los daños y perjuicios que su conducta ha generado a DIAGONAL GEST ARAGON, S.L.

No obstante, el objeto de esta comunicación no es reiterar la existencia de dichas irregularidades cometidas por Vds, sino centrarnos en un hecho que reviste la mayor importancia. La primera aproximación a la contabilidad social ha confirmado los datos que ya les adelantábamos anteriormente existe; una merma no justificada en la tesorería de la empresa, pendiente de cuantificar pero, en cualquier caso superior a los 300.000 euros.

Esto, como no se les escapará puede tener consecuencias terribles pues, de no aclararse la situación, estaríamos hablando de la comisión de un grave delito por parte de Vds. Por ello, y con el ánimo de aclarar lo antes posible esteasunto, por la presente les requiero para que dirijan a DIAGONAL GEST ARAGON, S L de forma inmediata, un escrito en el que expliquen (a) el porqué de la ausencia del dinero, (b) qué expedientes, trámites o clientes se han visto afectados por la ausencia del dinero y (c) forma en la que Vds. proponen reponer el dinero que falta en la empresa.

En caso contrario, y dados los muy serios indicios de la comisión de un delito por parte de Vds., nos veremos obligados a comunicarlo a las autoridades competentes, para que depuren las responsabilidades que procedan.

En todas las demás cuestiones, y hasta que finalice la auditoria que vamos a efectuar sobre la sociedad, nos reservamos las acciones de todo tipo por los actos cometidos por Vds., así como las acciones que nos correspondan por los daños y perjuicios que sus actos hayan podido producir a DIAGONAL GEST ARAGON, S.L. o a sus socios y clientes.'

OCTAVO.- La empresa Diagonal Gest S.L. ha interpuesto querella contra la actoras, tramitándose Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 111/2013 en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Zaragoza, en las que se dictó Auto con fecha 18-4- 2013 en el que se acordó continuar la tramitación por procedimiento abreviado por si los hechos imputados a las hoy actoras fueren constitutivos de presunto delito de apropiación indebida, habiéndose formulado por la empresa querellante escrito de acusación con fecha 17-1-2014.

NOVENO.- La empresa adeuda a las actoras la cantidad de 7.538,45 euros, correspondientes a la nómina de 24 días de noviembre de 2012, parta proporcional de las pagas extras de Navidad 2012 y junio de 2013 y vacaciones no disfrutadas.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Diagonal Gest Aragón SL, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social y declara la improcedencia del despido de las actoras. Contra ella recurre en suplicación la mercantil Diagonal Gest Aragón, SL formulando cuatro motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) en los que postula la revisión del relato fáctico de instancia y un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , que regula la relación laboral de alta dirección, así como de la doctrina jurisprudencial que cita, negando que concurra una relación laboral entre las partes.

Todos los motivos del recurso de suplicación tienen como objeto que esta Sala examine si existió una relación laboral. En caso contrario, el orden jurisdiccional social sería incompetente para conocer de la presente litis. Por ende, se está examinando la competencia jurisdiccional. Como quiera que la incompetencia de jurisdicción es apreciable de oficio (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 18-12-1996 ; 30-6-1997 y 25-4-1997 y de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón nº 556/2001, de 23-5 ; 934/2007, de 17-10 ; 266/2009, de 8-4 ; 849/2009, de 18-11 y 519/2013 , de 6-11) por afectar al orden público procesal, este Tribunal dispone, a estos efectos, de una 'cognitio' plena, sin sujeción a los hechos probados de instancia ni a la estructura del recurso ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-2-1990 , 7-11-1990 , 23-4-1991 y 7-6-1991 y de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón nº 730/2008, de 1-10 ; 917/2008, de 24-11 ; 266/2009, de 8-4 ; 849/2009, de 18-11 y 519/2013 , de 6-11), deviniendo irrelevante el examen de los motivos de revisión fáctica suplicacional. Este Tribunal debe determinar, con cognición plena, si la relación entre las partes tenía naturaleza laboral.

SEGUNDO .- La sentencia del TS de 12-3-2014, recurso 3316/2012 , reitera la denominada 'teoría del vínculo': cuando coexisten la pertenencia al consejo de administración de la sociedad con un contrato de alta dirección, 'predomina el vínculo orgánico y, por ende, la naturaleza mercantil de esa relación jurídica compleja o a veces se explica así de ambas relaciones jurídicas. Solo cabría hablar de la coexistencia de dos relaciones jurídicas una mercantil y otra laboral cuando la segunda fuera una relación laboral común pero no la relación especial de alto cargo directivo (...) en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo (...) por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.

TERCERO .- La relación laboral especial de alta dirección, regulada por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, se caracteriza porque tiene su propio sistema de fuentes. Su art. 3 establece que se regulará 'por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación. 2. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar específicamente en el contrato. 3. En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales'. Por consiguiente, la legislación laboral común solo se aplica en caso de remisión del Real Decreto o del contrato de trabajo. Las características de la relación laboral de alta dirección, en la que no se produce la desigualdad material de las partes contratantes propia de las relaciones laborales comunes, hace innecesaria una limitación de la libertad negocial análoga a la de éstas.

Los elementos definitorios de esta relación laboral especial fueron examinados por la sentencia del TS de 4-6-1999, recurso 1972/1998 :

'a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad». Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (..)

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1» (STS/Social 12-9- 1990).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1 a) ET , «en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva» ( SSTS/Social 13-3-1990 [ RJ 19902065 ] y 11-6-1990 [ RJ 19905050]).

d) Destacándose que «lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial» y que «para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» ( SSTS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991 )'.

CUARTO .- La mercantil Diagonal Gest Aragón, SL se constituyó el 26-6-2003. Las demandantes Dª. Herminia y Dª. Lorena son titulares cada una del 20 por 100 de sus participaciones sociales y Diagonal Gest, SL es titular del 60 por 100 restante. D. Heraclio intervino en representación de Diagonal Gest, SL en la constitución de Diagonal Gest Aragón, SL.

D. Heraclio remitió a las actoras una propuesta de acuerdo de dedicación exclusiva con Diagonal Gest (folio 607). Las demandantes firmaron un documento de dedicación exclusiva a Diagonal Gest, SL (folio 606). El consejo de administración de Diagonal Gest Aragón, SL estaba integrado por 1) D. Heraclio (presidente), 2) Dª. Herminia (vocal), 3) Dª. Lorena (secretaria), 4) Dª. Cristina (vocal) y 5) Dª. Esmeralda (vocal). El consejero delegado de la sociedad era D. Heraclio . En 2003 se otorgaron poderes en los términos que constan en el hecho probado segundo, nombrando directoras gerentes de Diagonal Gest Aragón, SL a las actoras, quienes en nombre de esta sociedad han celebrado contratos de arrendamiento de local, de arrendamiento de servicios y de trabajo. Diagonal Gest Aragón, SL está integrada en un grupo de empresas denominado D-Gest, formado por Diagonal Gest, SL; Innotasa, SA y Diagonal Recobros, SL.

A la actoras les abonaban 3.508,78 euros mensuales, incluyendo la parte proporcional de pagas extras y el importe de la cuota al RETA, en el que estaban de alta. Estos pagos se documentaban mediante nóminas en las que aparecía como empleador Diagonal Gest Aragón, SL, teniendo las demandantes la categoría de administrativas. En 2006 el Sr. Heraclio comunicó el cambio de organigrama del grupo. En dicho organigrama las actoras aparecían como directoras territoriales de Aragón y Navarra con dependencia directa del Presidente ( Dulce ), del Vicepresidente Ejecutivo ( Heraclio ) y de la Directora General ( Cristina ). Las accionantes eran responsables de oficina. Se encomendaba a la Sra. Lorena el área de temas internos y a la Sra. Herminia el área de temas externos y comerciales. Diagonal Gest operaba en Aragón a través de Diagonal Gest Aragón, SL, donde absorbió todo el personal de la gestoría local de las demandantes, aunque formalmente esta no se haya disuelto porque un banco prefería seguir operando con ella (folio 610).

Las actoras han recibido una pluralidad de órdenes e instrucciones:

1) Del consejero delegado Sr. Heraclio . A título ejemplificativo, un correo electrónico de 10-1-2005 remitido por el Sr. Heraclio a las demandantes les reenvía un correo de Dª. Cristina que contiene el modelo de calendario laboral de la oficina de Diagonal Gest en Barcelona para que lo adapten a su zona, pormenorizando los criterios de disfrute vacacional ('las vacaciones en Diagonal Gest se devengan de agosto en agosto'), imponiendo la prohibición de cierre de las oficinas en ningún día laboral, debiendo establecer turnos, así como el horario de la empresa ['como norma general el horario de la empresa es de 9 a 14,30 (2 turnos de mañana (...)'] e indicándoles: 'cada delegado coordinará con los trabajadores de la delegación los turnos de vacaciones' (folio 639).

Este correo lo enviaba originalmente Dª. Cristina a los directores territoriales de Noroeste, de la Zona Centro, de Levante y del Noreste. Al reenviarlo el Sr. Heraclio a las demandantes, ello supone que las reglas de devengo de vacaciones de Diagonal Gest, el horario, los turnos de trabajo... se impusieron a una pluralidad de delegaciones territoriales, incluida la de las accionantes.

2) De la directora general Sra. Cristina y del subdirector general de economía y tecnología D. Desiderio (folios 551 y siguientes de las actuaciones). Por ejemplo, el correo electrónico del folio 562 evidencia que Dª. Lorena sostenía que los finiquitos por el despido de unos trabajadores debían contabilizarse como gasto en 2009, no en 2008. Pero Dª. Cristina le ordena que se contabilicen en 2008. Dª. Lorena le contesta que no le parece correcto pero que así lo harán. La remitente del correo es ' Cristina - Diagonal Gest'.

D. Desiderio aparece en el organigrama del folio 535 como auditor interno de Diagonal Gest. Y en el correo electrónico del folio 574, dirigido a Dª. Herminia , le informa de que va a realizar una visita y le indica que prepare una pluralidad de documentos de la empresa, explicándole que 'el enfoque será mayoritariamente contable, pues (...) los auditores externos, están presionándonos para que los controles que aplicamos en Diagonal Gest se extiendan al resto de empresas del Grupo'.

3) De D. Ricardo , quien en nombre de Diagonal Gest ha enviado instrucciones a las diferentes delegaciones territoriales de la misma, incluidas la de las actoras, indicándoles cómo debían realizar los procedimientos de gestión en relación con Bancaja (folios 542 y 543) y Bankinter (folio 546). Dª. Beatriz hizo lo mismo respecto del BBVA (folios 544 y 545). A título ejemplificativo, esta última explica que el cobro de recibos de provisión de fondos se tiene que realizar desde Barcelona, debiendo ingresar las provisiones del notario en la cuenta única indicando el número de expediente o alguna referencia al cliente para que en Diagonal Gest puedan contabilizarlo con facilidad.

La parte recurrente hace hincapié en unos cargos en cuentas bancarias de Diagonal Gest Aragón, SL por importe de 1.174.232,73 euros. Pero el presente recurso de suplicación se ciñe a la existencia de relación laboral entre las partes, por lo que las vicisitudes de dichos cargos y del procedimiento penal que se está tramitando como consecuencia de ello son ajenas a este medio de impugnación.

QUINTO .- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial obliga a desestimar el recurso porque las funciones encomendadas a las actoras en modo alguno entrañan un ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales. Las pruebas evacuadas evidencian que las demandantes prestaban servicios mediante su inserción en la organización de trabajo de Diagonal Gest, quien les remitió una propuesta de acuerdo de dedicación exclusiva, firmando las actoras sendos documentos en dicho sentido, recibiendo una pluralidad de órdenes e instrucciones por parte de directivos de Diagonal Gest, SL. Las demandantes desarrollaban sus funciones en un ámbito territorial limitado, como directoras territoriales de Aragón y Navarra. Y prestaban servicio de manera subordinada, sin autonomía, con dependencia directa del presidente, del vicepresidente ejecutivo y de la directora general, teniendo atribuida una de ellas el área de temas internos y la otra el área de temas externos y comerciales, habiendo recibido multitud de órdenes e instrucciones del consejero delegado, de la directora general y del subdirector general de economía y tecnología. Las accionantes no integraban el 'primer escalón de mando' sino el 'segundo escalón de mando' ( sentencia del TS de 11-7-1990 ) a las órdenes del presidente, del vicepresidente ejecutivo y de la directora general de la empresa, recibiendo órdenes e instrucciones de otros trabajadores de la empresa. Y el funcionamiento de esta delegación territorial estaba determinado desde Barcelona. Estas circunstancias evidencian la condición de mando inferior de las demandantes, cuyas relaciones laborales no eran subsumibles en la definición de alta dirección prevista en el art. 1.1 del Real Decreto 1382/1985 , de conformidad con la interpretación estricta realizada por la doctrina jurisprudencial, tratándose de una relación laboral común.

La parte recurrente pretende escindir la actividad de Diagonal Gest, SL y de Diagonal Gest Aragón, SL. A su juicio se trata de dos sociedades distintas y las demandantes prestaban servicios para la segunda, donde tenían la condición de directoras gerentes y miembros de su consejo de administración, por lo que eran altas directivas respecto de quien formalmente era su empleador. Sin embargo, la tesis de la recurrente no se compagina con la realidad de sus prestaciones de servicio. Aunque en sus nóminas aparece la sociedad Diagonal Gest Aragón, SL, lo cierto es que su prestación de servicios la realizaban insertas en la organización de trabajo de Diagonal Gest, como delegadas encargadas de una de sus múltiples delegaciones territoriales y recibiendo órdenes e instrucciones por parte de los directivos de esta, lo que conduce al fracaso de esta alegación de la recurrente, sin que las actoras hayan recurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social: no solicitan que esta Sala condene asimismo a la mercantil Diagonal Gest, SL.

SEXTO .- La sentencia del TS de 25-2-2013, recurso 1564/2012 , argumenta que 'los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; y 22/04/96 -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador»'.

En la presente litis, los antecitados extremos evidencian que existió una prestación de servicios ajena, voluntaria, retribuida y dependiente de las actoras, con asistencia al centro de trabajo y desempeño personal del mismo, que se realizó mediante la inserción de las demandantes en la organización de trabajo del empleador, sin que hubiera una organización empresarial propia de las demandantes, que percibieron una retribución mensual fija con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras y del importe de la cuota al RETA, concurriendo las notas que identifican la relación laboral ordinaria, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- El art. 233.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1-2000, recurso 2142/1997 ; 18-5- 2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del abogado o graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ). Se acuerda el mantenimiento del aseguramiento prestado en los términos legales ( art. 204.3 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 439 de 2.014, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 500 euros. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito. Se acuerda el mantenimiento del aseguramiento prestado en los términos legales.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.