Sentencia Social Nº 497/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1957/2013 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

Sentencia nº 497

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 9 de junio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1957/13ag interpuesto por IBERIA LAE OPERADORA representado por el Letrado JORGE MARTIN BLANCO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 11 DE MADRID en autos núm. 1429/11 siendo recurrido María Antonieta . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sra. DOÑA Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por María Antonieta contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA en reclamación sobre DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-D María Antonieta , con DNI no NUM000 , presta servicios para la demandada IBERIA LiNEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., desde el 4-1-2002, por distintos periodos, con categoría profesional de Agente de Servicios Auxiliares y salario mensual ascendente a 1.324,52 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-Desde la expresada fecha de 4-1-2002, la demandante ha suscrito los siguientes contratos de duración determinada, cuyo contenido se da aquí por reproducido, por los periodos que se relacionan (doc. n° i al n° 7 del ramo de prueba de la parte actora):

1. Del 4-1-2002 al 3-7-2002: Contrato de trabajo a tiempo parcial, como eventual por circunstancias de la producción, celebrado al amparo de la Ley 12/200 1 de 19 de Julio, para la prestación de servicios en jornada de 12 h. semanales, de viernes a domingo, por el período comprendido entre el 4-1-2002 y el 31-1-2002, constituyendo el objeto del contrato, el 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa'. Este contrato fue prorrogado hasta el 3-7-2002, distribuyendo la jornada semanal de trabajo de 12 h., los miércoles, viernes, sábado y domingo.

2. Del 4-1-2003 al 3-7-2003: Contrato de trabajo a tiempo parcial, corno eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios en jornada de 12 h. semanales, los lunes, martes y sábados, por el período comprendido entre el 4-1-2003 y el 3 1-1-2003, constituyendo el objeto del contrato, el 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa'. Este contrato fue prorrogado hasta el 3-7-2003, distribuyendo la jornada semanal de trabajo de 12 h., de lunes a sábado.

3. Del 5-2-2004 al 4-8-2004: Contrato de trabajo a tiempo parcial, como eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios en jornada de 12 h. semanales, los lunes, martes, miércoles, jueves, sábados y domingos, por el período comprendido entre el 5-2-2004 y el 29-2-2004, constituyendo el objeto del contrato, el 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa'. Este contrato fue prorrogado hasta el 4-8-2004, distribuyendo la

jornada semanal de trabajo de 12 h., los lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos.

4. Del 5-2-2005 al 4-8-2005: Contrato de trabajo a tiempo parcial, como eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios en jornada de 12 h. semanales, los lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos, por el período comprendido entre el 5-2-2005 y el 28-2-2005, constituyendo el objeto del contrato, el 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa'. Este contrato fue prorrogado hasta el 4-8-2005, distribuyendo la jornada semanal de trabajo de 12 h., los miércoles, jueves y viernes.

5. Del 8-8-2006 al 7-8-2007: Contrato de trabajo a tiempo parcial, como eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios en jornada de 12 h. semanales, los martes, miércoles, jueves y sábado, por el período comprendido entre el 8-8-2006 y el 30-11-2006, constituyendo el objeto del contrato, el 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa'. Este contrato fue prorrogado hasta el 7-8-2007, distribuyendo la jornada semanal de trabajo de 12 h., de viernes a domingo.

6. Del 22-2-2008 al 20-2-2009: Contrato de trabajo a tiempo parcial, como eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios en jornada de 12 h. semanales, los lunes, martes, jueves, sábado y domingos, por el período comprendido entre el 22-2-2008 y el 6-7-2008, constituyendo el objeto del contrato, el 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa'. Este contrato fue prorrogado hasta el 20-2-2009, distribuyendo la jornada semanal de trabajo de 12 h., de lunes a miércoles.

7. Del 26-8-2009 al 25-8-2010: Contrato de trabajo a tiempo parcial, como eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios en jornada de 12 h. semanales, los martes, miércoles y domingos, por el período comprendido entre el 26-8- 2009 y el 1-11-2009, constituyendo el objeto del contrato, el 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa'. Este contrato fue prorrogado hasta el 25-8-2010, distribuyendo la jornada semanal de trabajo de 12 h., lunes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos. 8. 1-4-2011: Contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, con jornada de trabajo de 963 h. anuales, equivalente al 56,25%, de la jornada anual ordinaria que para el año 2011.

TERCERO.-A efectos del abono a la actora del complemento de antigüedad, por la demandada se reconocen a la misma, los contratos celebrados con anterioridad al 1-4-2011 (un trienio), abonándose por tal concepto, la cantidad de 24,23 euros mensuales, reconociéndose también a la demandante todos los periodos trabajados desde su primer contrato a efectos de 'progresión', ostentando por ello en la actualidad, el nivel salarial 2 (doc. n° 9 del ramo de prueba de la parte actora y doc. n° 1 del ramo de prueba de la empresa demandada).

CUARTO.-Con fecha 7/10/2011, DÑA. María Antonieta presentó ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), papeleta de conciliación, celebrándose el acto correspondiente el 26/10/2011, con el resultado de 'Intentado sin efecto',al no haber comparecido la empresa demandada, pese a estar citada en legal forma, habiéndose presentado con posterioridad el día 22/12/2011 la demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Estimando la demanda interpuesta por Dª María Antonieta , contra, IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A., en reclamación de derecho, debo reconocer el carácter fijo discontinuo, de la relación laboral iniciada por la demandante 4-1-2012, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la citada declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma.'

En fecha 14 de junio de 2013 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

'Que procede aclarar el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos de fecha 12-6-2013, debiendo quedar el mismo redactado, en los términos siguientes:

'Estimando la demanda interpuesta por Dª María Antonieta , contra, IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A., en reclamación de derecho, debo reconocer el carácter fijo discontinuo, de la relación laboral iniciada por la demandante el 4-1-2002, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la citada declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda en la que se suplicaba el dictado de una sentencia en la que se declare el derecho a que todos los periodos trabajados por la actora, se consideren como de trabajos fijos discontinuos y por tanto, que su relación con Iberia LAE tuvo tal carácter desde el inicio de la relación laboral, con la consecuencias que a ello se anuden así como que la antigüedad de la trabajadora es, 'a todos los efectos', de 4 de enero de 2002, se alza en suplicación la representación Letrada de la empresa Iberia LAE, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso de suplicación, no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Del relato fáctico, firme, por falta de impugnación, resulta que la actora, comenzó a prestar servicios para la demandada el 4 de enero de 2002, con categoría profesional de Agente de Servicios Auxiliares, suscribiendo los contratos de duración determinada que la magistrada de instancia relaciona en el ordinal segundo del relato fáctico y que, en síntesis, son los siguientes:

Del 4 de enero al 3 de julio de 2002, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

Del 4 de enero al 3 de julio de 2003, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

Del 5 de febrero al 4 de agosto de 2004, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

Del 5 de febrero al 4 de agosto de 2005, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

Del 8 de agosto de 2006 al 7 de agosto de 2007, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

Del 22 de febrero de 2008 al 20 de febrero de 2009, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

Del 26 de agosto de 2009 al 25 de agosto de 2010, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

El 1 de abril de 201, un contrato de trabajo indefinido con jornada de trabajo de 963 horas al año equivalentes al 56.25 % de la jornada anual ordinaria para el año 2011.

A efectos del abono a la actora del complemento de antigüedad, la demandada reconoce a la actora los contratos celebrados con anterioridad al 1 de abril de 2011, reconociéndole en la nómina de ese mes de abril de 2011, un trienio, abonándose por tal concepto la cantidad mensual de 24,23 euros, reconociéndosele también todos los periodos trabajados desde su primer contrato a efectos de progresión, ostentando, por ello, en la actualidad, el nivel salarial 2.

De este modo, como se ve, aunque tiene reconocida la progresión desde el principio, la demandada sólo le ha reconocido como antigüedad a efectos del complemento retributivo, un trienio en la nómina de 1 de abril de 2011, esto es, desde el 1 de abril de 2008.

TERCERO.- El recurso se articula a través de tres motivos, estructurados con arreglo al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciándose en el primero, que la sentencia infringe el artículo 17 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y argumentándose que la pretensión genérica en la que se sustenta la demanda, determina, al no plantear ninguna situación actual de conflicto, la desestimación de la demanda, conforme dispuso esta misma Sección de Sala en sentencia de 13 de mayo de 2013 (RS. nº 4449/2012 ).

En el motivo segundo, denuncia la infracción del artículo 15 del ET y en el tercero, la del mismo precepto en relación con los artículos 3,13 y 123 del Convenio colectivo de aplicación, razonando, en esencia, que al margen de la posible ilicitud de la contratación de la demandante, no existen en el relato fáctico, datos de los que desprender que su actividad desde el inicio fuera fija discontinua y que, en caso de que la Sala mantuviera la antigüedad en la fecha de inicio, tal y como lo establece la sentencia de instancia, nunca lo sería a 'todos los efectos', sino sólo en los que se puedan identificar como tiempo de prestación de servicios a los efectos del cobro del complemento retributivo correspondiente.

CUARTO.-Antes de analizar el recurso, veamos qué resolvió esta Sección en la sentencia que se cita de 13 de mayo de 2013 (RS. nº 4449/2012 ).

En aquéllos autos y examinando el suplico de las demandas, entonces, acumuladas, consistente en que ' se declare el derecho a que todos los periodos trabajados, se consideren como de trabajadores fijos discontinuos y por tanto que la relación de las tres actoras con Iberia tuvo tal carácter desde el inicio de la relación laboral con las consecuencias que la regla de computo de antigüedad a efectos de promoción, progresión y escalafón, se mantenga al pasar de fijo discontinuo a fijo ordinario', confirmamos la sentencia de instancia que declaró la falta de acción, por entender, que en aquél supuesto no concurría un interés verdaderamente tutelable, en tanto las trabajadoras, ya percibían el complemento de antigüedad regulado en el artículo 130 del Convenio colectivo, previo cómputo por la demandada de todos los servicios efectivos prestados para la empresa bajo la cobertura de contratos temporales y también tenían reconocida, como fecha a efectos de progresión, las de su primer contrato temporal.

Por esta razón entendimos y también en sentencia de esta Sección, posterior de 28 de junio de 2013, Recurso: 5226/2012, que la utilidad que se alegaba en la demanda como origen de la acción, se planteaba en el caso de una futura, que no real, subrogación a que pudieran verse sometidas, por lo que el litigio sólo podía circunscribirse al ámbito de una promoción o ascenso en la que faltaba un detallado perjuicio actual.

El caso que nos ocupa, no es semejante, como se pretende hacer ver, pues aunque la actora tiene reconocida la progresión desde el principio, la demandada sólo le ha reconocido como antigüedad a efectos del complemento retributivo, un trienio en la nómina de 1 de abril de 2011, esto es, desde el 1 de abril de 2008.

QUINTO.-Recapitulemos ahora, algunos pronunciamientos judiciales emanados de esta misma Sala, en procedimientos similares al que ahora debemos resolver.

1.- La Sección Sexta dictó sentencia el 26 de noviembre de 2012 (RS. nº 5043/2012 ) en la que se apreció que la acción planteada sí tenía interés directo, pero debió plantearse en el procedimiento anterior que en aquéllos autos se entabló para el reconocimiento, a efectos económicos, de los mismos servicios previos.

Esta postura la acogimos nosotros, en sentencia de 15 de julio de 2013 (RS. nº 6078/2012) y que la Sección Sexta reitera en sentencia de 9 de septiembre de 2013 (RS. nº 6809/2012 ). En igual sentido la sentencia de esta Sección de 28 de octubre de 2013 (RS. nº 899/2013 ).

2.- Esta Sección de Sala dictó sentencia el 14 de octubre de 2013 (RS. nº 133/2013 ), en la que pese a reconocer la existencia de un interés real y actual en la pretensión deducida en un procedimiento similar al que aquí se examina, por acoger parte de los razonamientos contenidos en la sentencia citada de la Sección Sexta de 26 de noviembre de 2012 (RS. nº 5043/2012 ) razonaba que '... en el supuesto de autos existe una homogeneidad en las primeras cuatro contrataciones que menciona el ordinal segundo del relato fáctico, en las que el periodo abarca aproximadamente desde el principio del mes de febrero hasta el final del mes de julio, pero la siguiente contratación se efectúa de forma prácticamente inmediata a la finalizada el 31 de julio de 2007, entre el 7 de agosto de 2006 y 8 de febrero de 2007 y el 6 de febrero de 2007, no concertándose a continuación un nuevo contrato entre los meses de febrero y julio de 2008, no constando que el demandante reclamara por ello, por lo en ese momento el demandante habría perdido la condición de fijo discontinuo, no siendo tampoco obstáculo a lo anteriormente reseñado que posteriormente concertara con la demandada dos nuevos contratos, uno, entre el 7 de agosto de 2007 y el 5 de agosto de 2008 y otro entre el 12 de junio de 2009 y el 11 de junio de 2010, pues son contratos con una duración de un año completo y que por tanto no pueden revestir la naturaleza de fijos discontinuos, por todo lo cual se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia...'.

3.- El 22 de noviembre de 2013 (RS. nº 588/2013) la Sección Primera enjuició un recurso en cuya demanda se había pretendido 'Que se declare que la relación laboral de la actora es indefinida desde el 8 octubre 2004. Que la actora ostenta una antigüedad en la compañía de 8 octubre 2004, la cual debe serle aplicable a todos los efectos y expresamente para el procedimiento subrogatorio del convenio de handling. Que los servicios prestados desde 8 octubre 2004 hasta 27 junio 2010 deben computarse a efectos del cálculo del complemento de antigüedad reconocido en el convenio colectivo. Que la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de 211,40 euros correspondiente al primer trienio desde octubre de 2010 a marzo de 2011, más el interés legal por mora'.

La sentencia entonces recurrida había estimado parcialmente la demanda formulada por la trabajadora frente a Iberia L.A.E. S.A., declarando su derecho a que le fueran reconocidos, a efectos del complemento de antigüedad, todos los períodos cronológicos por ella trabajados, indicados en su demanda, condenándose a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento, así como a abonarle las diferencias procedentes en relación con dicho complemento de antigüedad así calculado, por el período objeto de reclamación, ascendiendo tales diferencias económicas a la cuantía de 211,40 euros.

La Sala confirmó tal pronunciamiento, desestimando el recurso interpuesto por la trabajadora y argumentando, por una parte que ' ... El segundo y último motivo, destinado a evidenciar errores in iudicando , denuncia como infringidos los artículos 15.1 b ), 15.3 y 15.8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, así como el 65 y siguientes del Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (Handling), en relación con la jurisprudencia que luce en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 11 de noviembre de 2.002 , 5 de mayo de 2.004 y 25 de abril de 2.005 . Curiosamente, la referencia a aquel precepto convencional, que atañe a los antecedentes y finalidad de la subrogación en este sector productivo, se hace de modo que cabría calificar de preventivo o, en otras palabras, ante la posibilidad de una eventual subrogación en su contrato de trabajo que no ha llegado a materializarse. Así, en palabras del propio motivo: '(...) dado que al resultarle de aplicación el Convenio Colectivo del sector de handling, puede ser objeto de un proceso subrogatorio en cualquier momento en atención a la incorrecta antigüedad que le reconoce la empresa'. Nótese que el aludido artículo, tras señalar que ' la Directiva 96/67/CE, del Consejo de 15 de Octubre, establece el marco regulador para el acceso al mercado de asistencia en Tierra en los aeropuertos de la Comunidad ', y que 'en cumplimiento del citado precepto, el Real Decreto, 1161/1999 de 2 de julio, modificado por el RD 99/2002, de 25 de enero, regula la prestación de éstos servicios en el ámbito del territorio del Estado español' , prevé en su último párrafo que: '(...) Las partes signatarias firman el presente Convenio con el fin de dar cumplimiento a los principios de estabilidad y calidad del empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector acuerdan establecer un mecanismo de subrogación empresarial, por quien suceda o capte parte de la actividad de otro operador, de tal forma que los trabajadores y trabajadoras de la empresa o entidad cedente de la actividad que voluntariamente lo acepten, podrán pasar a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad que vaya a realizar el servicio, en los supuestos y condiciones que se establecen en el presente Capítulo' . O sea, la recurrente parte de una situación que no es real, ni actual...'

Y por otra, en los fundamentos octavo a décimo, explica que:

'... OCTAVO.- Hemos dicho en múltiples ocasiones que la antigüedad es un concepto jurídico ciertamente complejo, ya que no es lo mismo la antigüedad en la empresa, entendida ésta como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento salarial de antigüedad, o bien, lo que también es diferente, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada. Otra podría haber sido la solución si, como ha ocurrido en algunos casos sometidos a la consideración de la Sala referidos a idéntica empresa, la actividad desempeñada por la recurrente antes de que le fuese otorgada la cualidad de personal laboral indefinido a tiempo parcial hubiera tenido la naturaleza cíclica, repetitiva y periódica que le atribuye. Ahora bien, la respuesta afectaría en este caso, básicamente, a la antigüedad en la empresa, mas no a la consideración como tiempo efectivo de prestación de servicios de lo que realmente no lo fue, de suerte que de compadecerse con la realidad el carácter fijo discontinuo que la demandante predica de su relación laboral desde que la misma comenzó, la fijeza discontinua de su contratación y, por ende, su antigüedad en la empresa no tendrían otra incidencia en el cómputo de una hipotética indemnización por extinción contractual que la resultante de tomar en consideración únicamente el tiempo efectivamente trabajado, régimen que es el propio de esta clase de contratación indefinida o fija de carácter discontinuo.

NOVENO.- Dicho esto, el Juzgador a quo argumenta sobre este particular que no estamos: '(...) ante la figura de trabajadores fijos discontinuos, toda vez que no consta que la actividad de los demandantes revista un carácter cíclico, repetitivo, intermitente, estacional o de temporada, tal como establece el artículo 12 del ET para la figura de los fijos discontinuos, que actualmente se considera una variedad de la contratación a tiempo parcial'. En este sentido, mencionar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.006 , dictada en función unificadora, según la cual: '(...) De los términos de la sentencia y del planteamiento del recurso resulta evidente que el tema litigioso suscitado en el segundo motivo pasa por decidir si los contratos temporales de los demandantes han de tener o no la calificación de fijos-discontinuos. Y esta delimitación legal ya ha sido hecha por esta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1995 y 26 de mayo de 1997 , en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 , que precisamente analiza determinados contratos eventuales realizados (...) para tareas cíclicas propias de su actividad normal en condiciones muy similares a las de los presentes autos, en tesis reiterada, entre otras, en la de 4 de mayo de 2004. Señalábamos allí que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado'. En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo (por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE: SSTS 26-12-2002 y 2-11-2005 ; también como 'obiter dicta' STS 11-3-2004 ) o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. (...) Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en 'intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ( SSTS 5-7-1999 y 4-5- 2004)'' (el énfasis es nuestro).

DECIMO.- Esto no es, ni mucho menos, lo que se desprende de la versión judicial de lo sucedido. Téngase en cuenta que si bien las dos primeras contrataciones laborales temporales siguieron una cadencia cronológica que se ajusta al régimen jurídico traído a colación, la tercera varió radicalmente y se extendió de 1 de julio a 30 de diciembre de 2.006, por no decir que las dos siguientes se apartaron completamente de él al tener una duración cada una de un año -7 de mayo de 2.007 a 5 de mayo de 2.008, y 27 de diciembre de 2.008 a 26 de diciembre de 2.009-, lo que revela que la actividad en cuestión, por el motivo que fuese, careció realmente del carácter intermitente y cíclico que el motivo insiste en atribuirle. En todo caso, debido a la fraudulencia de los contratos de trabajo temporales celebrados antes de que la parte demandada le reconociera la condición de personal laboral indefinido a tiempo parcial en 1 de abril de 2.011, asignándole una antigüedad en la empresa de 27 de junio de 2.010, lo único que cabría postular es, precisamente, esto, o sea, la declaración de tal cualidad indefinida a tiempo parcial sin la caracterización que trata de añadirse de discontinua, mas a la hora de establecer su antigüedad sólo podría entonces acogerse la pretensión que, por cierto, el Juez de instancia admitió, de que el tiempo trabajado con anterioridad se compute a efectos de cálculo del complemento retributivo de antigüedad, habida cuenta las relevantes y significativas soluciones de continuidad existentes entre los cinco primeros contratos eventuales por circunstancias de la producción, pero no que, no obstante ello, se establezca su antigüedad en la empresa 'a todos los efectos' en la data de la primera de las contrataciones de constante cita...'.

4.- En el mismo sentido, que la anterior, la sentencia de idéntica Sección Primera de 29 de noviembre de 2013 (RS. nº 966/2013 ), en el caso de una trabajadora a la que la empresa no reconocía trienios por antigüedad y en la que la resolución entonces recurrida, había declarado el derecho de la trabajadora a que le fuera reconocida la antigüedad correspondiente a los servicios efectivamente prestados desde el 1 de junio de 2004 hasta el 1 de abril de 2011 con los efectos que se derivan de tal reconocimiento, condenando a IBERIA LAE SA a estar y pasar por este pronunciamiento y condenando a la mercantil citada al abono de la cantidad de 326,69 euros, en concepto de diferencias salariales derivadas del complemento de antigüedad.

5.- La Sección Sexta dicta sentencia el 19 de diciembre de 2013 (RS. nº 1250/2013 ), aplicando los razonamientos contenidos en las sentencias de la Sección Primera de 14 de enero de 2011, (RS. nº 2426/2010 ) y 11 de octubre de 2013 (RS. nº 6581/2012 ), aunque estima el recurso del actor con la consecuente estimación de su demanda y revocación de la sentencia de instancia en tanto ' todos los contratos tuvieron una duración de seis meses, a excepción del último - durante el cual se produjo la conversión en indefinido-, y que su inicio tuvo lugar por tres veces en febrero de un año y otras tres en abril de otro'.

6.- Finalmente, queremos hacer constar que la Sección Primera en sentencia de 31 de enero de 2014 (RS. nº 639/2013 ) ha razonado que '... Del incombatido ordinal 2º de la sentencia de instancia no se desprende que la actora tenga la condición de fija discontinua desde el primero de los contratos, ya que no obedecen a temporadas regulares de prestación de servicios, y así, los tres últimos contratos cubren períodos por completo diferentes a los cuatro primeros y tampoco guardan relación entre sí ni responden a los períodos previstos en el art. 279 del Convenio de aplicación en contra de lo que afirma el recurso. De otra, la actora ya tiene reconocida la antigüedad que se postula desde el 2-12-2002 incluso a los efectos de progresión , tal como se desprende de la certificación de Iberia valorada por el juzgador en el fundamento de derecho 2º por lo que carece de interés tutelable para pretender la extensión de aquella antigüedad a una situación eventual de subrogación por aplicación del Convenio de Handling, ya que no consta que se dé en la actualidad'.

SEXTO.-En el presente caso, es evidente que a la actora sí le asiste un interés tutelable a los efectos del presente procedimiento por lo que debemos examinar la serie de contratos suscrita que hemos sintetizado en el fundamento segundo de la presente resolución.

Así, se comprueba cómo en los cuatro primeros contratos, la trabajadora es contratada en los meses de enero o febrero para terminar el contrato, en los meses de julio o en el de agosto.

Ahora bien. A partir del quinto contrato, las contrataciones ya no se producen con las secuencias temporales antes indicadas porque dentro del mes en el que finaliza el cuarto contrato, agosto de 2005, se suscribe otro, casi seguido, pero con una duración anual.

En agosto de 2007, la trabajadora finaliza el contrato y es contratada de nuevo en el mes de febrero del año siguiente y nuevamente con una duración de un año completo y dentro de ese mismo, pero en el mes de agosto vuelve a ser contratada un año, hasta el mes de agosto de 2010, siéndole reconocida en el mes de abril de 2011, la condición de fija.

De todo ello, resulta claro que:

Existe homogeneidad en las primeras cuatro contrataciones, pero no en las tres siguientes.

Esto determina que la actora no puede ser considerada como fijo discontinua, desde el inicio, porque falta la acreditación del carácter cíclico, repetitivo, intermitente, estacional o de temporada del trabajo.

Que los contratos celebrados desde el inicio, lo fueran en fraude de ley y en consecuencia, nula la temporalidad a la que se vincularon, carece de relevancia, como ha declarado la Sala en la sentencia citada de 22 de noviembre de 2013 (RS. nº 588/2013 ) ' a la hora de fijar la antigüedad de la actora en la empresa, para lo que basta considerar las interrupciones tan relevantes existentes entre los diversos contratos de trabajo temporales eventuales por circunstancias de la producción suscritos... En otras palabras, no concurriendo la unidad esencial del vínculo que se requiere jurisprudencialmente, ninguna influencia puede tener en este extremo la fraudulencia, o no, de la contratación temporal habida con anterioridad, la cual se nos antoja evidente en el supuesto enjuiciado dados los términos tan genéricos e inespecíficos en que se redactó el objeto de tales contratos y, en suma, la causa de la temporalidad pactada en cada uno de ellos...'.

La antigüedad, en el supuesto de autos, se reclama a 'todos los efectos' y a esa pretensión, conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta en el fundamento quinto, no cabe acceder. Cuestión distinta es que debamos computar el tiempo efectivo de prestación de servicios, como tiempo efectivamente trabajado y a efectos retributivos.

Por todo lo expuesto, no podemos estimar la parte del suplico de la demanda en la que se interesa 'que se declare el derecho de la actora a que todos esos periodos trabajados se consideren como de trabajos fijos discontinuos y que su relación con la demandada sólo tuvo ese carácter desde el inicio de la relación laboral' ni tampoco que su antigüedad en la demandada sea, a todos los efectos' de 4 de enero de 2002, sin perjuicio, claro está, de que la demandada deba reconocerle la que corresponda por el tiempo de prestación de servicios efectivos, cuya duración esta Sala desconoce, ignorándose de igual modo, si coincide o no con la que se le ha reconocido a efectos de retributivos de 1 de abril de 2008 (en la nómina de abril de 2011).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de IBERIA LAE OPERADORA SA, contra la sentencia de 12 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid aclarada por Auto del mismo Juzgado de lo Social de fecha 14 de junio de 2013, en autos nº 1429/2011 promovidos cintra la recurrente por DOÑA María Antonieta , que revocamos, con la consecuente desestimación de la demanda rectora de estos autos y absolución de la recurrente de todas las pretensiones dirigidas en su contra.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1957-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habría de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.