Sentencia Social Nº 497/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0054128

Procedimiento Recurso de Suplicación 171/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Procedimiento Ordinario 1279/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

L.A

Sentencia número: 497/2016

Ilmos. Sres

Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En Madrid a tres de junio de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 171/2016, formalizado por el letrado D. ALEJANDRO COBOS SANCHEZ en nombre y representación de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 29.04.15 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1279/2014, seguidos a instancia de la ahora recurrente en suplicación frente a D. Nemesio , MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C. SA y MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES SA, en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO .-D. Nemesio , mayor de edad, con DNI número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ARCALIA PATRIMONIOS S.V. (actualmente denominada BANKIA BANCA PRIVADA), con una antigüedad reconocida desde el 23 de diciembre de 2010 hasta el 27 de agosto de 2012, con finalización de la relación laboral por baja voluntaria del trabajador, ostentando la categoría profesional de Titulado Superior, desempeñando el cargo de Director Territorial Este y percibiendo un salario mensual de 11.638,88 euros con prorrata de pagas extraordinarias, base de cotización de 3.262,50 euros (documentos números 1 y 8 a 10 aportados por la actora/demandada en reconvención en vista y documento número 6 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio ).

Una vez finalizada la relación con la entidad actora, comenzó a prestar servicios para MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. en calidad de Director Comercial de Gestión Patrimonial (documento número 8 aportado por BANKIA en el acto del juicio).

Los conceptos retributivos de las nóminas son los siguientes para los años 2011 y 2012, resaltándose que por el concepto de bonusdevengado en 2011 se liquidó con fecha de 28 de marzo de 2012 (documentos números 9 a 11 aportados por la actora en vista y documentos números 5.3 y 5.4 aportados por el demandado/demandante D. Nemesio en reconvención):

Devengos Año 2012

Enero a mayo Junio y Julio Agosto

Salario Base 1.452,69 € 1.480,17 € 1.332,15 €

P.P Pagas extras 697,65 € 697,35 € 627,62 €

Complemento Exclusividad 2.440,72 € 2.440,72 € 2.196,65 €

Plus Convenio 54,27 € 55,30 € 49,77 €

Pacto no comp PC. 2.440,72 € 2.440,72 € 2.196,65 €

A cuenta Convenio 2.677,13 € 2.648,62 € 2.383,76

Anticipo Bonus 1.876,00 € 1.370,65 € -

Falta de preaviso - - -4.881,44

Totales 11.638,88 € 11.133,53 € 3.905,16 €

Devengos Año 2011

Enero a Sept. Octub. a Diciemb. Enero a Diciemb.

Salario Base 1.403,57 € 1.452,69 € -

P.P Pagas extras 697,35 € 697,35 € -

Complemento Exclusividad 2.440,72 € 2.240,72 € -

Plus Convenio 52,44 € 54,27 € -

Pacto no comp PC. 2.440,72 € 2.440,72 € -

A cuenta Convenio 2.728,08 € 2.677,13 € -

Anticipo Bonus 1.876,00 € 1.876,00 € -

Bonus - - 20.380,16 €

Totales 11.638,88 € 11.638,88 € -

SEGUNDO .-ARCALIA PATRIMONIOS S.V., S.A. era una sociedad del Grupo Bancaja, que con fecha de 1 de septiembre de 2012 fue absorbida por BANKIA BANCA PRIVADA, S.A. mediante una operación de fusión por absorción, traspasándose todos los activos y pasivos, así como toda su actividad de negocio y subrogándose en todos los derechos y obligaciones de índole laboral.

Esta última entidad ha sido absorbida por BANKIA, S.A. en idénticos términos, en fecha de 29 de julio de 2013 (documento número 16 aportado por la entidad en vista).

Consta en autos el Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuyo contenido se tiene por enteramente reproducido, debiendo resaltarse las siguientes conclusiones:

En ARCALIA PATRIMONIOS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. cesaron en el año 2012 todos sus trabajadores, los últimos en fecha de 31 de agosto de 2012.

En BANKIA BANCA PRIVADA todos los trabajadores fueron dados de baja en fecha de 31 de julio de 2013. La gran mayoría de la plantilla había sido dada de alta en la empresa con efectos de 1 de septiembre de 2011.

TERCERO. -En fecha de 29 de septiembre de 2006, el trabajador D. Nemesio y la representación de la mercantil BAGEVA INVERSIONES S.A. (grupo Bancaja) suscribieron contrato de trabajo con el objeto de que el trabajador se integrara en el Equipo Promotor con el objetivo de desarrollar un Proyecto para la distribución comercial de productos y servicios financieros para el segmento de banca privada, de conformidad a un plan de negocio previamente diseñado para un periodo de cinco años que contemplaba las variables de negocio (fondos financieros aportados por los clientes y comercializados por la Sociedad que se encuentren invertidos en instituciones de inversión colectiva -SICAVs, fondos de inversión- o en otros instrumentos que se encuentren bajo el mandato de gestión del Gestor), los conceptos de ingresos y gastos que determinan los resultados generados por la actividad de la Sociedad y otros aspectos económicos relacionados (documento número 1 aportado por el demandado/demandante reconvencional D. Nemesio ).

A los efectos de resolver la controversia, han de reproducirse las siguientes estipulaciones del contrato, regulándose en el Anexo I el plan de negocio para los años 2007 a 2011 (5 años):

En la estipulación IV se fijaron las condiciones generales de la oferta económica para el equipo promotor, cuyo contenido se tiene por reproducido, resaltándose las siguientes:

Condiciones básicas:

Relación laboral indefinida

Retribución básica anual compuesta por el salario base y un complemento por pacto de exclusividad, ambos prorrateados mensualmente.Consta en la Estipulación Particular XII que el trabajador, quien en el marzo de este contrato actúa como Promotor del Proyecto percibirá, como retribución básica, 110.000 euros distribuidos por los conceptos en las siguientes cuantías anuales: Salario Base de 82.500 euros y Complemento de Exclusividad de 27.500 euros

Reconocimiento de antigüedad. Esta antigüedad quedará sin efecto en el supuesto de que al trabajador se le reconozca el derecho a percibir, en todo o en parte, el extra-bonus contemplado en el apartado c) de este mismo epígrafe IV.Se le reconoce al trabajador en la Estipulación XIII una antigüedad de 21 de mayo de 2001.

Incentivos-Bonus anual: El equipo Promotor percibirá un bonus anual recurrente determinado como un 10% de todos los ingresos (excepto los financieros) contemplados en el Plan de Negocio siempre que el Ebitda de la Sociedad resulte positivo tras haber registrado dicho bonus. En caso contrario, el importe calculado diferirá su devengo al momento posterior en que el Ebitda resultara positivo. No obstante si tales ingresos resultan menores en un 10% a los contemplados en el Plan de Negocio en el año al que se refiere, el bonus se determinará como un 5% de los ingresos y en el caso en el que fueran menores en un 15% no se devengará bonus anual.

Incentivos-extra bonus extraordinario no recurrente: Vinculado al pacto de no competencia post-contractual, que se recoge en la estipulación IX, este extra-bonus se generará en dos momentos distintos durante el periodo de Plan de Negocio, concretamente al finalizar el año quinto y último de dicho plan [...]. Se regulan en el contrato los objetivos de volumen de negocio a los que se somete su devengo en el tercer y quinto año.

Otros [...].

En la estipulación V, se reguló el acuerdo operativo y de distribución comercial con el gestor. Se incluye: La Sociedad formalizará un acuerdo exclusivo de distribución comercial con el Gestor, posicionándose como el gestor exclusivo de todos los fondos comercializados por la Sociedad invertidos en instituciones de inversión y además soportará con su estructura los procesos administrativos de control y de información de gestión relacionados con los fondos aportados y comercializados a través de la sociedad;debiéndose poner en relación con la estipulación VI sobre el negocio financiero bancario inducido y la estipulación VII que regula la integración futura de la sociedad con el gestor.

En la estipulación VIII, se materializó el pacto de exclusividad u plena dedicación con el siguiente contenido : Durante la vigencia del Plan de Negocio, e incluso posteriormente en el supuesto en que el Equipo Promotor se integre en el Gestor, se establece pacto de dedicación íntegra y exclusiva con la Sociedad o, en su caso, con el Gestor.

En la estipulación IX se reguló el pacto de no competencia post-contractual con el siguiente contenido:

En base a la peculiaridad de las funciones que debe realizar el Equipo Promotor y que se recogen en el presente documento, el Equipo Promotor se compromete, una vez finalizada su relación contractual con la Sociedad o, en su caso, con el gestor, a no realizar actividades que supongan competencia para la Sociedad o, en su caso, con el Gestor, o cualquier otra sociedad de su grupo con igual o similar actividad, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, ni a contratar a trabajadores que al tiempo de finalización de su contrato figuren en la plantilla de la Sociedad o de cualquier sociedad de su Grupo.

Como contraprestación de este pacto de no competencia, la Sociedad abonará al final del tercer año y al final del quinto año del Plan de Negocio, un extra-bonus siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el epígrafe IV apartado c) anterior.

La duración de este pacto de no competencia se extenderá durante los dos años siguientes a la extinción de la relación laboral respecto de los clientes cuyos fondos aportados han servido de base para observar el cumplimiento del Plan de Negocio, por lo que si el Equipo Promotor incumple lo dispuesto en este apartado, deberá devolver, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, todos los importes percibidos en concepto de extra-bonus.

Consta en autos las nóminas del trabajador correspondientes al año 2009, vigente el contrato de 26 de septiembre de 2006, por importe total bruto mensual de 9.685,39 euros que se desglosa en los siguientes conceptos retributivos, debiendo añadirse la percepción de un importe de 26.153,82 euros en el mes de julio de 2009, correspondiente al concepto de RVO (documento número 5.1 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio ):

Salario Base: 1.400,13 euros

Plus Convenio: 52,31 euros

Mejora voluntaria: 5.707,93 euros

Complemento exclusividad: 2.291,67 euros

Prorrateo paga extra: 233,35 euros

CUARTO .-En fecha de 30 de diciembre de 2009 se elevó a documento público el documento privado suscrito entre la mercantil INVERCALIA GESTION PRIVADA, S.A. y el trabajador D. Nemesio , firmado en idéntica fecha, por el que se acordó la novación contractual del contrato de trabajo de 29 de septiembre de 2006, cuyo contenido se tiene por reproducido. En lo que aquí interesa, deben de reproducirse las siguientes estipulaciones, quedando el resto de contrato no modificado vigente y con plenos efectos (documento número 2 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio ):

En la estipulación primera, se regula la novación de las estipulaciones generales del contrato de trabajo:

Uno.- Se modifica el plan de negocio, fijándose que para incentivar la consecución del Plan de Negocio, y en contraprestación por las obligaciones de permanencia y no-competencia post-contractual consustanciales a dicho objetivo, se establecen unos incentivos a percibir por el Equipo Promotor, en su caso, en forma de retribución variable anual vinculada a los ingresos obtenidos por la entidad, de retribución extraordinaria única y de prima de mantenimiento.

Dos.- Se modifican las condiciones básicas respecto de las condiciones generales de la oferta económica para el equipo promotor, incluyéndose las siguientes:

Relación laboral indefinida

Retribución básica anual compuesta por el salario base y un complemento por pacto de exclusividad, y un complemento por pacto de no competencia post-contractual, todos ellos prorrateados mensualmente.

Reconocimiento de antigüedad. Esta antigüedad quedará sin efecto en el supuesto de que al trabajador se le reconozca el derecho a percibir, en todo o en parte, el extra-bonus contemplado en el apartado c) de este mismo epígrafe IV.

Prima de mantenimiento.

Tres.- El concepto de Incentivos-Bonus anual, se sustituye por el concepto de retribución variable anual vinculada a los ingresos obtenidos por la entidad con el siguiente contenido: El equipo Promotor percibirá anualmente en concepto de retribución variable vinculada a los ingresos obtenidos por la entidad, un importe equivalente al 10% de todos los ingresos (excepto los financieros) contemplados en el Plan de Negocio siempre que el Ebitda de la Sociedad resulte positivo tras haber registrado dicha retribución variable. En caso contrario, el importe calculado diferirá su exigibilidad al momento posterior en que el Ebitda resultara positivo. No obstante si tales ingresos resultan menores en un 10% a los contemplados en el Plan de Negocio en el año al que se refiere, esta retribución variable se determinará como un 5% de los ingresos y en el caso en el que fueran menores en un 15% no se devengará la misma. Cada ciclo de concesión es independiente y autónomo del anterior, y se calcula en base anual.

Cuatro.- Se modifica el concepto de Incentivos-extra-bonus extraordinario no recurrente, sustituyéndose por el concepto de retribución extraordinaria única, con el siguiente contenido :

Vinculada al pacto de no competencia post-contractual, que se recoge en la estipulación IX del presente contrato, así como a la permanencia en la entidad durante el periodo de duración del Plan de Negocio contemplado en la estipulación III del mismo, la retribución extraordinaria, se devengará una única vez.

En el caso de una o varias novaciones del contrato de trabajo, el reconocimiento del derecho a la percepción de la retribución extraordinaria única tendrá en cuenta los periodos anteriores a dicha/s novaciones.

La retribución extraordinaria única se determina en función de los siguientes criterios:

Se calcula en dos tramos, aplicando unos determinados porcentajes sobre el incremento de volumen de negocio entre el primer año y el quinto año, si bien se tienen en consideración dos hitos: el volumen de negocio al finalizar el año tercero (primer tramo) y el volumen de negocio al finalizar el quinto año (segundo tramo).

El importe correspondiente al primer tramo será igual al resultado de aplicar el porcentaje del 1 por ciento al volumen de negocio al finalizar el año tercero medido en términos de saldo medio anual del año tercero. En todo caso, es condición que el volumen de negocio en saldos finales al concluir el año tercero del Plan de Negocio sea igual o superior a 200 millones de euros.

Al importe obtenido en el primer tramo, se le adicionara un segundo tramo cuyo importe será el resultado de sumar las siguientes magnitudes:

El resultado de multiplicar el porcentaje del 1 por ciento sobre el volumen de negocio al finalizar el año tercero, siempre que el volumen de negocio al finalizar el año quinto no fuera igual o menor que el alcanzado al final del año tercero, medidos ambos en términos de saldos medios anuales en dichos años. En este supuesto, se reducirá el importe a devengar proporcionalmente la reducción observada.

El resultado de multiplicar el porcentaje del 0,75 por ciento sobre el incremento de volumen de negocio desde la finalización del año tercero hasta la finalización del año quinto, siempre que el volumen de negocio al final del año quinto no fuera igual o menor que el alcanzado al final del año tercero, medidos ambos en términos de saldos medios anuales en dichos años. En todo caso, es condición que el volumen de negocio en saldos finales al concluir el año quinto del Plan de Negocio sea igual o superior a 400 millones de euros.

En caso de incumplimiento de la obligación de no competencia post-contractual, las cantidades percibidas en concepto de retribución extraordinaria única deberán ser reintegradas a la Sociedad, y ello en la medida en que dicha obligación de no competencia post-contractual consustancial a la consecución de la finalidad del presente contrato.

En caso de incumplimiento de la obligación de permanencia durante la vigencia del Plan de Negocio por cualquier causa diferente a los supuestos previstos en el párrafo posterior (despido improcedente; incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez; fallecimiento), no procederá cantidad alguna a percibir por el mismo en concepto de retribución extraordinaria única , y en caso de haber percibido todo o parte de dicha retribución extraordinaria única , y en caso de haber percibido todo o parte de dicha retribución , deberá devolver lo percibido por tal concepto. [...]

Cinco.- Se modifica el concepto de otros, y se incluye la percepción de una prima por mantenimiento, con el siguiente contenido:

La prima de mantenimiento se configura como una retribución variable que se percibirá una única vez y tiene como finalidad incentivar, en el año siguiente a la extinción del Plan de Negocio, que el volumen de negocio alcanzado se mantenga, así como a la permanencia del trabajador en la entidad durante dicho periodo.

Esta prima, con un periodo de generación de 1 año, es independiente y autónoma tanto de la retribución variable anual, como de la retribución extraordinaria única descritas en los apartados b) y c) anteriores, produciéndose el derecho a su percepción el 1 de enero de 2013.

El derecho a la percepción a la prima de mantenimiento estará condicionado a que el volumen de negocio en saldos finales a fecha de 1 de enero de 2012 sea igual o superior a 400 millones de euros y a que adicionalmente, transcurrido un año desde la finalización del año quinto del Plan de Negocio, el volumen de negocio medido en saldos medios del año no hubiera descendido en más de un 10 por ciento y el Trabajador siga prestando efectivamente sus servicios en la Sociedad, a fecha de 1 de enero de 2013.

Cumplidas estas condiciones, el importe de la prima será igual al resultado de multiplicar el porcentaje del 0,75 por ciento por el incremento del volumen de negocio desde la finalización del año tercero hasta la finalización del año quinto medido en términos de saldos medios anuales en dichos años. [...]

En caso de incumplimiento de la obligación de no competencia post-contractual, las cantidades percibidas en concepto de prima de mantenimiento deberán ser reintegradas a la Sociedad y ello en la medida en que dicha obligación de no competencia post- contractual es consustancial a la consecución de la finalidad del presente contrato. [...]

Ocho.- Se modifica el pacto de no competencia post-contractual, redactándose del siguiente modo:

Como contraprestación de este pacto de no competencia post-contractual, la Sociedad abonará, al final del quinto año del Plan de Negocio, una retribución extraordinaria única siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el epígrafe IV apartado c) anterior, así como una prima de mantenimiento en las condiciones y fechas señaladas en el epígrafe IV apartado d) anterior.

La duración de este pacto de no competencia post-contractual se extenderá durante los dos años siguientes a la extinción de la relación laboral, por lo que si el Equipo Promotor incumple lo dispuesto en este apartado, deberá devolver, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, los importes percibidos en concepto retribución extraordinaria única y de prima de mantenimiento.

En la estipulación segunda, se pacta la novación de las estipulaciones particulares del contrato de trabajo:

Se modifica la estipulación XII respecto de la retribución, a la que se añade un último párrafo quedando redactado como sigue : del salario base se segregará un importe equivalente al 25% de la retribución básica en contraprestación del pacto de no competencia post-contractual.

Se modifica la estipulación XIII del concepto antigüedad, redactándose de la siguiente forma: Esta antigüedad quedara sin efecto en el supuesto de que el trabajador se le reconozca el derecho a percibir, en todo o en parte, la retribución extraordinaria única contemplada en el apartado c) del epígrafe IV.

Constan en autos las nóminas del trabajador en el periodo comprendido entre el mes de enero de 2010 y el 22 de diciembre de 2010, es decir, hasta la aplicación de la modificación sustancial de condiciones laborales, teniéndose su contenido por reproducido, debiendo resaltarse los conceptos retributivos, extrayéndose un tanto por ciento del concepto de mejora voluntaria y convirtiéndolo en el concepto de pacto de no competencia post-contractual, ascendiendo el total mensual a percibir a 9.762,87 euros. Asimismo, en las nóminas correspondientes al mes de febrero de 2010 y marzo de 2010, el trabajador percibió las cuantías de 34.961,00 euros y 307,69 euros respectivamente en concepto de RVO (documento número 5.1 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio ):

Salario base: 1.403,57 euros

Plus Convenio: 52,44 euros

Mejora Voluntaria: 3.191,49 euros

Complemento exclusividad: 2.440,72 euros

Pacto de no competencia post-contractual: 2.440,72 euros

Prorrateo Paga Extra: 233,93 euros

QUINTO .-En fecha de 15 de noviembre de 2010, se le comunicó de forma definitiva al trabajador (anterior comunicación de 25 de octubre de 2010), que en el seno del proceso reorganizativo que se estaba produciendo en el seno del Grupo Bancaja, se exigía a su vez que los trabajadores pertenecientes a cada una de las sociedades vieran sus condiciones de trabajo modificadas para adaptarse a las condiciones generales que regían en las principales sociedades del Grupo Bancaja, por lo que en el presente caso y en la medida por la que se procedió a la integración de los trabajadores de INVERCALIA GESTION PRIVADA, S.A. en la mercantil ARCALIA PATRIMONIOS S.V., S.A., se hizo necesario modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores de INVERCALIA dedicados al negocio de la banca privada para adaptarlas a las existentes en ARCALIA, habiéndose seguido los trámites previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , estableciéndose como compensación al trabajador por las mencionadas modificaciones un importe a tanto alzado de 477.051,00 euros brutos a abonar dentro de los 10 días siguientes al 22 de diciembre de 2010 (documentos números 3 y 14 aportados por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio ):

La modificación sustancial no fue impugnada judicialmente por el trabajador, produciendo efectos a partir del 16 de diciembre de 2010, quedando en situación comparativa como sigue:

INVERCALIA

Retribución variable anual vinculada a ingresos de la Entidad

Retrib. Extraord. única vinculada a vol. patrimonio gestionado

Prima mantenimiento vinculada a mant. Vol. Patrim. gestionado

Retribución fija

Retrib. Complement. pacto de exclusividad y plena dedicación

Retrib. Complement. pacto de no competencia postcontractual

Antigüedad: 11-04-1997

ARCALIA

Eliminado

Eliminado

Eliminado

Se mantiene

Se mantiene

Se mantiene

Antigüedad: 10-10-2006

Importe anual

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58.577,20 €

29.288,64 €

29.288,64 €

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SEXTO .-En fecha de 23 de diciembre de 2010, la compañía ARCALIA PATRIMONIOS, S.V., S.A. y el trabajador D. Nemesio , suscribieron contrato de trabajo, manifestando que la Compañía estaba interesada en la formalización del contrato para que el trabajador asumiera las funciones propias e inherentes a la actividad de la banca privada, con reconocimiento de la prestación de servicios anteriores para la mercantil INVERCALIA GESTION PRIVADA, S.A., habiéndose producido su traspaso a la Compañía en fecha de 23 de diciembre de 2010 y resaltando las aptitudes y conocimientos necesarios del trabajador para el desempeño de las tareas en el ámbito de la banca privada.

Las partes regularon las siguientes estipulaciones, teniéndose por reproducido su contenido íntegro, con especial referencia a las siguientes, perfectamente aplicables al caso de autos (documento número 2 aportado por la entidad actora en vista y documento número 4 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio ):

Primera.- Objeto del contrato: El presente contrato se realiza entre las partes para la realización por el Trabajador de las funciones propias e inherentes de la actividad de banca privada bajo el ámbito de organización y dirección de la Compañía.

Segunda.- Efectos y duración del contrato: El presente contrato tendrá plenos efectos desde la fecha del mismo, y su duración tendrá carácter indefinido.

Tercera.- Remuneración del trabajador: La retribución total del Trabajador por todos los conceptos estará compuesta por las cuantías acordadas en la presente estipulación, las cuales se pactan en cómputo anual y con carácter bruto, por lo que le serán retenidas las cuantías procedentes en concepto de Seguridad Social e Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Retribución fija. El trabajador percibirá una retribución fija por todos los conceptos, ascendente a ciento diecisiete mil cincuenta y cuatro euros con cuarenta y ocho céntimos (117.154,48 €), conforme al siguiente desglose:

Salario fijo: 58.577,20 euros, distribuidos en salario base, pagas extraordinarias y demás conceptos previstos en el Convenio Colectivo de aplicación.

Pacto de no competencia post-contractual: 29.288,64 euros

Pacto de plena dedicación o exclusividad: 29.288,64 euros

La anterior retribución fija será abonada por la Compañía en 12 mensualidades de idéntica cuantía, sin que en ningún caso pueda ser reclamada anticipadamente por el Trabajador con respecto a los meses aún no finalizados.

Retribución variable. Con carácter adicional a la retribución fija anual prevista en el apartado anterior, el Trabajador percibirá una retribución salarial de naturaleza variable, que se articula en dos tramos:

2.1. Tramo 1: Esta retribución variable se corresponde con la establecida con carácter general por la Compañía para todos los trabajadores de la misma que realicen funciones comerciales de banca privada. Su importe y devengo se determinará en función del grado de cumplimiento de los objetivos, que serán fijados por la Dirección de la Compañía para cada ejercicio social.

El devengo de esta cantidad tendrá carácter anual y se abonará al trabajador, en caso de consecución de los objetivos prefijados y en función de los mismos.

El derecho a la retribución variable nacerá únicamente si el Trabajador permanece en la Compañía durante todo el periodo de devengo anual, configurándose esta condición como esencial para el devengo de la misma. Si el contrato del Trabajador se viera extinguido por cualquier causa durante el devengo anual del variable, el Trabajador no tendrá derecho a cuantía alguna por esta retribución variable.

2.2. Tramo 2: La retribución variable del tramo 2 vendrá determinada por el abono al Trabajador de una cantidad bruta total de hasta un máximo de 187.563,00 euros. El abono de esta retribución variable del Tramo 2 está condicionado al cumplimiento conjunto y total de los siguientes factores:

La consecución de un volumen de negocio comercializado en términos de patrimonio gestionado medio anual del año 2011de 251 millones de euros, de forma conjunta por el equipo comercial formado por los empleados de la Entidad relacionados en el anexo I.

En el caso de no consecución de dicho volumen de negocio, la retribución variable establecida en el presente Tramo 2 se reducirá proporcionalmente a la reducción de patrimonio observada.

Para el computo de dicho volumen de negocio no se tendrá en cuenta el patrimonio procedente de la red comercial del grupo Bancaja o del Grupo de entidades en el que se pudiera integrar el grupo Bancaja en el futuro, ni la parte del aumento del volumen de negocio correspondiente a la financiación concedida cuyo fin sea, exclusivamente, incrementar los patrimonios gestionados con dicha financiación.

Así mismo no se tendrá en cuenta para dicho cálculo la variación que sea consecuencia de revalorizaciones y minusvaloraciones que tengan causa en la evolución de los precios de mercado del año 2011.

Y la permanencia en la Compañía por parte del empleado, o en cualquiera de las sociedades del Grupo Bancaja(o del Grupo de entidades en que se pudiera integrar el grupo Bancaja en el futuro) a las que pudiera ser traspasado, al menos hasta el 31 de diciembre de 2012.

El abono de la retribución variable del Tramo 2 mencionada en este apartado 2.2., será anticipada mensualmente a razón de un uno por ciento mensual (1%) hasta el 31 de diciembre de 2011. En dicho momento, se calculará definitivamente el importe que corresponda y, la parte no satisfecha hasta ese momento, se abonará igualmente a razón del uno por ciento mensual (1%) hasta el 31 de diciembre de 2012, en cuyo momento se completará el pago.

Si en algún momento se observa que el empleado no ha cumplido con todos o alguno de los requisitos establecidos para el percibo de esta retribución variable del Tramo 2, se paralizará el abono de la misma.

Si el contrato del Trabajador se viera extinguido por cualquier causa, excepto en los supuestos de despido improcedente, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez o fallecimiento, durante el devengo anual del variable, el Trabajador no tendrá derecho a cuantía alguna por esta retribución variable.

Cuarta.- Exclusividad y plena dedicación. Ambas partes convienen, al amparo del artículo 21.1 y 3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , un pacto de plena dedicación o exclusividad durante la vigencia del contrato de trabajo, vinculado a la realización de las funciones propias e inherentes al ámbito de la banca privada. [...].

Quinta.- Pacto de no-competencia post-contractual. Ambas partes conocedoras del perjuicio evidente que ocasionaría a la Compañía que el Trabajador, tras la extinción de su relación laboral con la misma o cualquiera de las sociedades que integran Grupo Bancaja, prestase sus servicios por cuenta propia o ajena en el sector de banca privada, habida cuenta de la información privilegiada que sobre productos, coste, precios, mercado, metodología de trabajo, conocimiento de clientes y de otros aspectos esenciales del negocio que tiene aquél, convienen, al amparo del artículo 21.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores un pacto de no-competencia por un periodo de 2 años, computándose a partir de la fecha en que, por cualquier causa, excepto en los supuestos de despido improcedente, se extinga el contrato entre ambas partes.

Durante la vigencia del pacto de no-competencia, el Trabajador se compromete a no prestar servicios por cuenta propia o ajena en ningún tipo de sociedad, corporación o institución financiera, salvo en aquellas que formen parte Grupo con la Compañía, en concepto de dedicación principal o accesoria, ya sea en forma directa o indirecta, por sí mismo o a través de terceros, que implique la realización de actividades relacionadas con la actividad comercial de banca privada de la Compañía.

En contraprestación, la Compañía abonara al trabajador la compensación económica prevista en la Estipulación Tercera, apartado 1, epígrafe b, de este contrato de trabajo.

El incumplimiento de la obligación de no-competencia post-contractual conllevará para el trabajador la devolución inmediata (y perdida automática) de todas las cantidades percibidas en concepto de compensación económica por la no-competencia con el límite de una anualidad de salario bruto.

El Trabajador expresamente autoriza a la Empresa a descontar de su saldo de cuentas y finiquito la cuantía derivada de la devolución mencionada en el párrafo anterior.

La Compañía, ante el incumplimiento por parte del Trabajador de este pacto, se reserva la facultad que le otorga el artículo 14 de la Ley de Defensa de la Competencia , de reclamar los daños y perjuicios a aquellas empresas que se aproveche de dicha infracción contractual, asumiendo el trabajador la obligación de informar a la misma sobre la existencia del presente pacto.

En el supuesto en que el trabajador dejase de desarrollar las funciones propias e inherentes a la actividad comercial de banca privada, dejará de percibir la retribución prevista en la Estipulación Tercera, apartado 1, epígrafe b, y ello sin perjuicio del mantenimiento de la obligación de no-competencia en los términos previstos en la presente Estipulación.

Sexta.- Confidencialidad. [...].

Séptima.- Antigüedad. La antigüedad del trabajador será de 10 de octubre de 2006, entendiéndose comprendida la retribución derivada de dicha antigüedad.

Octava.- Efectos. El presente contrato surtirá efectos desde la fecha que obra en el encabezamiento, y deja sin efecto cualquier acuerdo, pacto, contrato o derecho adquirido que haya sido suscrito con anterioridad por parte del Trabajador y la Compañía, o cualquier sociedad vinculada a Grupo Bancaja en que el Trabajador haya prestado sus servicios.

Novena.- Legislación aplicable: En lo no dispuesto expresamente en el presente contrato, se estará a las disposiciones generales establecidas en el Convenio Colectivo aplicable a la Compañía, así como por lo establecido en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y demás normativa concordante de aplicación.

Los trabajadores que constan en el anexo I, al que hace referencia la estipulación tercera, son los siguientes: D. Felipe , D. Isaac , D. Marino , D. Roman , D. Nemesio , D. Jose Pedro , D. Juan Enrique y D. Amador .

SÉPTIMO .-En fecha de 4 de julio de 2011, se nombró a D. Nemesio director de Banca Privada Este, y como destinos propuestos: Dirección de Negocio II, Dirección Comercial, Dirección de Banca Privada y Dirección General de Negocio (documento número 12 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio ).

OCTAVO. -Los objetivos cumplidos en el año 2011 se desglosan en las siguientes cantidades, calculados por la entidad BANKIA en fecha de 15 de marzo de 2012 (documento número 13 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio ):

Distribución: 625.209 euros

Pago 2012 30%: 187.563 euros

Importe conseguido 90,08%: 168.957 euros

Importe total abonado 14%: 26.259 euros

Importe a abonar: 142.698 euros

Abono mensual: 1.427 euros

Pago final: 128.428 euros

NOVENO .-Con fecha de 28 de agosto de 2012, ARCALIA PATRIMONIOS SOCIEDAD DE VALORES, S.A., cuyo contenido se tiene por reproducido, reclamó al trabajador mediante escrito, la retribución variable, considerándolo indebidamente percibido como consecuencia de producirse el incumplimiento de la obligación consistente en la permanencia en la entidad hasta el 31 de diciembre de 2012, con fijación de la cuantía total adeudada por el trabajador en 34.633,30 euros, procediendo la entidad a compensar con la cantidad resultante del finiquito del trabajador por importe de 2.127,75 euros netos, reclamándole por tanto, la cantidad total de 32.505,55 euros por dicho concepto. En el mismo escrito, se le recordaba el contenido del pacto de no competencia post-contractual suscrito con fecha de 23 de diciembre de 2010, por un periodo de dos años computados a partir de la fecha de su baja, reseñando en su fundamentación lo siguiente: habida cuenta de la información privilegiada que sobre productos, costes, precios, mercado, metodología de trabajo, conocimiento de clientes y otros aspectos esenciales del negocio, de la que dispondría el trabajador (documento número 3 aportado por la actora/demandada en reconvención en vista y documento número 7.2 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio ).

DECIMO .-Por escrito de fecha de 3 de octubre de 2012, el trabajador D. Nemesio , procedió a contestar el requerimiento anterior, que había sido notificado en fecha de 5 de septiembre de 2012, con el siguiente contenido (documento número 4 aportado por la actora/demandada en reconvención en el acto de la vista y documento número 7 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio ):

En relación con la reclamación que se contiene en la misma, por medio de la cual me requieren para que proceda a reintegrar a la Compañía la Retribución Variable que he percibido durante los años 2011 y 2012, debo manifestarles que en modo alguno atenderé a su requerimiento, en la medida que carece de base y fundamento legal.

En efectos, como Vds. saben, la Retribución Variable que he percibido hasta la fecha de mi salida de la Compañía ha sido íntegramente devengada y consolidada, al haberse cumplido plenamente los objetivos ligados a la misma, consistentes en consecución de un determinado volumen de negocio por parte del equipo comercial del que yo formaba parte.

Finalmente, aprovecho la ocasión para solicitarles que, a la mayor brevedad posible, procedan a abonarme la cantidad que me adeudan en concepto de liquidación de salarios.

La nómina proporcional al mes de agosto, de conformidad a la liquidación efectuada por ARCALIA PATRIMONIOS SOCIEDAD DE VALORES asciende a 3.905,16 euros brutos (equivalente a 2.127,75 euros netos), desglosada en los siguientes conceptos, no habiendo sido abonada al trabajador hasta la fecha (documento número 9 aportado por la actora BANKIA en vista):

Salario base: 1.332,15 euros

Parte proporcional de pagas extraordinarias: 627,62 euros

Plus Convenio: 49,77 euros

Pacto de no competencia post-contractual: 2.196,65 euros

A cuenta de convenio: 2.383,76 euros

Complemento exclusividad: 2.196,65 euros

Descuento por falta de preaviso: -4.881,44 euros

UNDECIMO .-La actividad del grupo bancario y financiero independiente MIRABAUD, se centra en el ofrecimiento de servicios de gestión privada, gestión de activos e intermediación, así como asesoramiento financiero personalizado a clientes suizos e internacionales. Se desdoblan sus servicios en los siguientes (hecho no controvertido; documento número 5 aportado por la entidad actora en vista):

Gestión Patrimonial: la gestión de patrimonios privados es la principal vocación del grupo Mirabaud y se basa en el asesoramiento independiente y las soluciones individualizadas, adaptadas a la especialidad de cada perfil de riesgo.

Intermediación: Corretaje, fusiones y adquisiciones, salidas a bolsa o aumentos de capital son algunos de los servicios en los que Mirabaud actúa como intermediario, a fin de permitir que sus clientes obtengan rentabilidad.

Asset Management: La oferta de gestión para la clientela institucional se basa en una estrategia de convicción y una selección de productos que persigue la rentabilidad a largo plazo.

Previsión: Los gestores de Mirabaud, se apoyan en todas las competencias del Grupo, para que sus clientes se beneficien de una oferta global de previsión y seguros tanto para fondos de pensiones como para sus particulares y empresarios que busquen soluciones personalizadas.

La actividad de BANKIA y MIRABAUD no son esencialmente coincidentes, al no encontrarse basadas en un idéntico modelo de negocio, centrándose la actividad de BANKIA en su configuración como entidad financiera en un nivel más extenso y MIRABAUD en la gestión propia de carteras, SICAVs y diversos productos a medida. Todas las actividades descritas de forma genérica se incluyen en el concepto de Banca Privada, a pesar de la existencia de diferencias evidentes en el ejercicio propio de sus actividades, no disponiendo BANKIA en la actualidad ni de ficha ni gestora para el ejercicio de las funciones propias de gestión de patrimonios en banca privada (testificales de D. Justiniano , D. Amador y D. Roberto practicadas en el procedimiento número 1277/2014).

DECIMOSEGUNDO. -Consta en autos y se tiene por reproducidas las Sociedades de Inversión de Capital Variable, gestionadas en la actualidad por el grupo MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) S.G.I.I.C., S.A. Se destaca la gestión de ANILLO INVERSIONES, SICAV S.A. y CARTERA DANOA, SICAV S.A. (documento número 6 aportados por la actora en vista).

En el historial del trabajador, constan los siguientes nombramientos (documento número 7 aportado por la actora en vista):

Secretario y Consejero de CARTERA DANOA SICAV, S.A. desde el 7 de octubre de 2014

Consejero de NABARUBER INNVERSIONES SICAV, S.A. desde el 30 de septiembre de 2014

Consejero de TRONET 136 SICAV, S.A. desde el 25 de agosto de 2014

Consejero de INVERSIONES AGILES SICAV, S.A. con fecha de nombramiento el 25 de abril de 2014

Apoderado en MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. desde el 20 de noviembre de 2013. Con anterioridad fue nombrado Apoderado Solidario en fecha de 29 de octubre de 2012 y cesado el 20 de noviembre de 2013.

Presidente y Consejero en INVERSIONES PIRO SICAV, S.A. con fecha de nombramiento el 29 de noviembre de 2012 y de cese el 5 de agosto de 2013

Consejero en ANILLO INVERSIONES SICAV, S.A. desde el 26 de julio de 2012 hasta el 5 de diciembre de 2012

Liquidador Solidario en HAVEN INVERSIONES SICAV, S.A. en fecha de 19 de junio de 2012. Anteriormente fue Consejero desde el 11 de octubre de 2011 hasta el 19 de junio de 2012

Consejero en BOTTOM UP INVERSIONES SICAV, S.A. con fecha de nombramiento el 25 de noviembre de 2011 hasta el 3 de diciembre de 2012

Consejero en GEFIX INVERSIONES SICAV, S.A. desde el 24 de noviembre de 2011 hasta el 12 de marzo de 2012

Consejero en INVERSIONS ETIQUES DE BALEARS SICAV, S.A. desde el 10 de octubre de 2011 hasta el 15 de marzo de 2013

Consejero de PLANAHUR SICAV, S.A. desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 22 de marzo de 2013

Consejero de INVERSIONES LARISA SICAV, S.A. desde el 25 de agosto de 2011 hasta el 5 de diciembre de 2012

Consejero en BANCAJA GESTION SICAV, S.A. con fecha de nombramiento el 28 de julio de 2011 y de cese el 1 de octubre de 2013

Consejero en DINERAHORRO SICAV, S.A. desde el 8 de julio de 2011 hasta el 22 de marzo de 2013

Consejero en FORHER CAPITAL, S.L. con fecha de nombramiento desde el 27 de abril de 2010 hasta el 11 de septiembre de 2014

DECIMOTERCERO .-Asimismo, consta en autos la relación de sociedades gestionadas por BANKIA y la situación actual de las SICAVs que se encontraban en BANKIA en el mes de junio de 2011, fecha de traspaso y/o liquidación y gestión actual las mismas. Debe resaltarse que en el mes de junio de 2011, se gestionaban por BANKIA un total de 171 SICAVs, y en la actualidad la gestión se limita a la cuantía de 53, bien por el traspaso de las mismas a diferentes entidades (MIRABAUD, BANCA MARCH, SANTANDER, PRIVATE BANK, UBS, etc.) o por disolución y/o liquidación de las mismas, reproduciéndose íntegramente su contenido. Consta en autos las SICAVs gestionadas en la actualidad por BANKIA FONDOS, S.G.I.I.C, S.A. (documento número 15 aportado por D. Nemesio ).

Las SICAVs traspasadas a MIRABAUD son las siguientes, con indicación de la fecha exacta de traspaso (documento número 9 aportado por el demandado/actor en reconvención D. Nemesio ):

AGROPE SANFER, SICAV, S.A. traspasada en fecha de 18 de enero de 2013

ANILLO INVERSIONES, SICAV, S.A. traspasada en fecha de 31 de enero de 2014

BALEARES TERCER MILENIO, SICAV, S.A. traspasada el 5 de abril de 2013

BALPAVER CAPITAL, SICAV, S.A. traspasada en fecha de 25 de enero de 2013

BAYAHIBE CAPITAL, SICAV, S.A. traspasada en fecha de 12 de diciembre de 2012

CARTERA DANOA, SICAV, S.A. traspasada en fecha de 16 de noviembre de 2012

CARTERA INTERSOL, SICAV, S.A. traspasada el 17 de diciembre de 2012

DACOSA FINANZAS, SICAV, S.A. traspasada el 17 de febrero de 2014

INVERSIONES LEALTAD, SICAV, S.A. traspasada el 25 de enero de 2013

JECOAL INVERSIONES, SICAV, S.A. traspasada el 1 de febrero de 2013

JUNIPERUS SABINA INVERSIONES, SICAV, S.A. traspasada el 1 marzo de 2013

LUCKY STARS INVESTMENT, SICAV, S.A. traspasada el 10 de mayo de 2013

SOLGIM INVERSIONES, SICAV, S.A. traspasada el 25 de octubre de 2012

VIANTE 02 INVESTMENT, SICAV, S.A. traspasada el 1 de febrero de 2013

DECIMOCUARTO. -Consta en autos y se tiene por reproducido el memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera fechado el 20 de julio de 2012 (documento número 10 aportado por el demandado/actor en reconvención D. Nemesio ).

DECIMOQUINTO .-Fue presentada papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha de 8 de julio de 2013, celebrándose el preceptivo acto en fecha de 25 de julio de 2013 con un resultado de sin avenencia respecto de D. Nemesio , finalizando sin efecto para con las entidades MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., dada su incomparecencia al acto no constando el acuse de recibo en el expediente. En dicho acto, el interesado D. Nemesio , anunció reconvención por importe de 134.323,67 euros por el concepto de parte no abonada de retribución de naturaleza variable tramo 2 fijada en función del grado de cumplimiento de los objetivos establecidos para el año 2011 y por liquidación de saldo y finiquito la cantidad de 2.127,75 euros, oponiéndose a la pretensión el solicitante (documento número 1 de la demanda, documento número 13 aportado por la entidad actora/demandada en reconvención en vista y documento número 8 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Nemesio en vista).

DECIMOSEXTO .-La primera demanda judicial, con idéntico contenido a la presente, se interpuso ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid en fecha de 26 de julio de 2013, recayendo su conocimiento en el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid registrado con número de autos 955/2013, y citación para vista el 1 de julio de 2014 (documento número 12 aportado por BANKIA en vista).

En fecha de 27 de junio de 2014, los Letrados de BANKIA y del trabajador D. Nemesio , presentaron escrito conjunto solicitando la suspensión y el archivo provisional de la demanda por encontrarse en conversaciones a fin de alcanzar un acuerdo por los conceptos de la demanda, con suspensión del acto de conciliación, y en su caso, juicio, prevista para el 1 de julio de 2014. Se añadía en el escrito, que si pasado el 31 de julio de 2014, las partes no comunicasen haber alcanzado algún acuerdo respecto el objeto de la demanda que dio origen a los autos, se promoverá la continuación del procedimiento a solicitud del actor (documento número 15 aportado por la entidad actora en vista y documento número 3 aportado por las entidades demandadas MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A. en vista).

Con fecha de 30 de junio de 2014, se dictó Diligencia de Ordenación por el Secretario Judicial del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, acordándose la suspensión y archivo por un mes, a solicitud de todas las partes, al objeto de posibilitad y la posible avenencia, debiéndose volver a señalar si transcurrido dicho plazo no se han conciliado las partes o desistido del procedimiento (documento número 2 aportado por las entidades MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A.)

Estando en proceso de negociación, se resolvió por el Juzgado tener por desistida a la parte actora por Decreto número 641/2014 dictado por el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, de fecha de 11 de septiembre de 2014, al no haberse solicitado la reanudación de las actuaciones una vez transcurrido en exceso el plazo de Archivo Provisional (documento número 15 aportado por la entidad actora BANKIA en vista y documento número 1 aportado por MIRABAUD).

En fecha de 9 de octubre de 2014, se presentó escrito por la actora solicitando el levantamiento de la suspensión (documento número 15 aportado por la entidad actora en vista).

DECIMOSEPTIMO .-BANKIA, S.A. reclama en el presente procedimiento la cuantía total de 449.863,12 euros, por los siguientes conceptos:

Devolución del salario variable percibido por el trabajador desde el mes de enero de 2011 hasta el mes de julio de 2012, ascendiendo el total reclamado a 34.633,33 euros

Devolución de 48.570,33 euros por incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual desde el mes de enero de 2011 hasta la baja del trabajador el 27 de agosto de 2012.

Se fija la indemnización de daños y perjuicios causados a la entidad por el trabajador en 366.659,50 euros, calculados sobre la base de comisión que por la gestión del patrimonio hubiera percibido la entidad, de conformidad con el desglose contenido en el Hecho Quinto de la demanda.

DECIMOCTAVO. -La parte demandada/actora en reconvención reclama en este acto la condena de BANKIA al abono de un total de 134.323,67 euros por los conceptos de:

Parte no abonada de retribución de naturaleza variable, tramo 2 fijada en función del cumplimiento de los objetivos establecidos para el año 2011, por importe reclamado de 132.195,92 euros

Liquidación de saldo y finiquito por importe de 2.127,75 euros netos

DECIMONOVENO .-MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A., actualmente se denomina MIRABAUD & CIE EUROPE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A, ha cambiado a la denominación de MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) SGIIC S.A, (acta de suspensión de fecha de 6 de febrero de 2015).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1.- Que respecto de la indemnización de daños y perjuicios planteada a instancia de BANKIA, S.A., asistida y representada por el Letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, contra D. Nemesio , asistido por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo, y MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. (actualmente denominada MIRABAUD & CIE EUROPE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA) y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A (actualmente denominada MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) SGIIC S.A), asistidas y representadas por el Letrado D. José Manuel Valadés Venys, sin entrar a conocer sobre la cuestión de fondo, se declara la incompetencia de esta jurisdicción dada su fundamentación en la Ley de Defensa de la Competencia, lo que obliga a la desestimación de la petición, absolviendo a ambas demandadas de dicha responsabilidad, y todo ello, sin perjuicio de que la parte actora pueda presentar su reclamación ante los órganos jurisdiccionales civiles, especialización mercantil, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

2.- Que respecto de la restante reclamación de cantidad sobre devolución de salario variable e incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual, interpuesta por BANKIA, S.A., asistida y representada por el Letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, contra D. Nemesio , asistido por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo, debo desestimar y desestimo las pretensiones ejercitadas por la parte actora, de conformidad con el Fundamento Jurídico Quinto de esta Resolución, absolviendo al demandado D. Nemesio de todas las peticiones deducidas contra el mismo en el presente procedimiento.

3.- Que respecto de la demanda reconvencional de reclamación de cantidad interpuesta por D. Nemesio , asistido por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo, contra BANKIA, S.A., asistida y representada por el Letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, debo estimar parcialmente la reclamación, condenando a la entidad demandada a abonar al trabajador la cuantía neta de dos mil ciento veintisiete euros con setenta y cinco céntimos de euro (2.127,75 €), en concepto de salario proporcional devengado correspondiente al mes de agosto de 2012, de conformidad a lo establecido en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Resolución'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte BANKIA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de D. Nemesio .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/03/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- BANKIA S.A reclamó al trabajador demandado la cantidad total de 449.863,12 euros por los siguientes conceptos:

-Devolución del salario variable desde el mes de enero de 2011 hasta el mes de julio de 2012 por importe de 34.633,33 euros.

-Devolución de 48.570,33 euros por incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual desde el mes de enero de 2011 hasta la baja del trabajador el 27 de agosto de 2012.

-Indemnización de daños y perjuicios causados a la entidad por el trabajador en importe de 366.659,50 euros, calculados sobre la base de comisión que por la gestión del patrimonio hubiera percibido la entidad, de conformidad con el desglose contenido en el hecho quinto de la demanda.

SEGUNDO.- Respecto a los dos primeros conceptos la sentencia de instancia desestima la demanda, y respecto al tercero, sin entrar a conocer del fondo del asunto, declaró la incompetencia de la jurisdicción social dada su fundamentación en la Ley de la Defensa de la Competencia.

Finalmente la sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda reconvencional del trabajador condenando a BANKIA a que le abone la suma de 2.127,75 euros.

TERCERO.- Interpone BANKIA S.A recurso de suplicación destinando el motivo inicial a denunciar infracción de los arts. 1281 a 1289 del Código Civil en relación con los arts. 1091 y 1258 del mismo texto legal y con el art. 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la pretensión de la demanda sobre devolución de la retribución variable que estima indebidamente percibida por el trabajador. Reclama en este concepto 34.633 euros € que es el importe percibido por el trabajador desde 1-1- 11 a junio de 2012.

El desarrollo del motivo gira sobre la interpretación que la recurrente propugna de la cláusula tercera apartado 2.2 sobre el tramo 2 de la 'retribución variable' del contrato suscrito por las partes el 23-12-10 que se recoge literalmente en el hecho probado 6º.

Ante todo hay que recordar que la jurisprudencia reconoce un papel preponderante en la interpretación de contratos - y convenios colectivos - al juez de instancia, (STS 12-7-12 rec. 130/2011 , 13-5-09, 12-7-2004, 3-4-07 y 16-1-08 entre muchas otras de la Sala 4ª) valiendo al respecto la cita de la sentencia del TS de 10-06-2014 rec. 209/2013 en los siguientes términos: '(...) viene reiterando esta Sala -sentencia de 16 de septiembre de 2013 (recurso de casación 75/2012 ), con cita de las sentencias de 15 de septiembre de 2009 (recurso casación 78/2008 ), 25 de septiembre de 2008 (rec. casación 109/2007 ) y 27 de noviembre de 2008 (rec. casación 99/2007 ) que 'es doctrina constante de esta Sala la de que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 '.

La jurisprudencia ( sentencia del TS de 30-10-13 rec. 47/13 ) declara además que 'las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (aparte de otras muchas, SSTS 16/01/08 -rco 59/07 ; 26/11/08 -rco 95/06 ; 26/11/08 -rco 139/07 ; 03/12/08 -rco 180/07 ; 21/07/09 -rco 48/08 ; 21/12/09 -rco 11/09 ; 02/12/09 -rco 66/09 )'.

Asunto en lo sustancial idéntico al presente ha sido analizado por la STSJ Madrid, Sección Sexta, de 14-3-2016, rec. 73/2016 , contra sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid respecto a otro trabajador de la misma empresa y dirigida frente a los mismos demandados, afirmando lo que sigue:

'No ha incurrido la sentencia de instancia en ninguna quiebra interpretativa de la magnitud señalada, antes bien, se ha de compartir la interpretación efectuada por el Juzgado de lo Social. El recurrente no pone de manifiesto la 'notoria infracción' de ninguno de los preceptos legales invocados, que se limita a citar en bloque para después exponer su propia interpretación del texto contractual sin referirse a tales artículos. Para ello la parte recurrente parte en todo momento de una petición de principio, cual es que el devengo del segundo tramo de la retribución variable, que es el controvertido, solamente se produce el 31-12-12. A tal fin enfatiza que según la cláusula tercera 2.2 del contrato 'el abono de esta retribución variable del tramo 2 está condicionado al cumplimiento conjunto y total de los siguientes factores: a) la consecución de un volumen de negocio comercializado en términos de patrimonio gestionado medio anual del año 2011 (...) b) y la permanencia en la Compañía por parte del empleado, o en cualquiera de las sociedades del grupo Bancaja (...) al menos hasta el 31 de diciembre de 2012'. Pero no cabe ignorar el resto de las cláusulas sino que debe encontrarse un sentido que concuerde con el conjunto de todas ellas. Se basa la empresa en que se ha estipulado que 'si el contrato del trabajador se viera extinguido por cualquier causa, excepto en los supuestos de despido improcedente, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez o fallecimiento, durante el devengo anual del variable, el trabajador no tendrá derecho a cuantía alguna por esta retribución variable'. Pero en este texto la recurrente omite la consideración esencial de que la extinción del contrato, para que produzca ese efecto - la inexistencia de todo derecho a la retribución variable - debe tener lugar durante el devengo anual del variable. Ese devengo anual no puede referirse más que al año 2011, que es el ejercicio respecto del cual se computa el volumen de negocio comercializado. El abono de la retribución variable así devengada se hace en dos fases: hasta el 31-12-11, mediante un anticipo mensual; en esa fecha se calcula definitivamente el importe que corresponda; y en la segunda fase, la parte no satisfecha hasta ese momento, se abona hasta el 31-12-12, en cuya fecha queda completado el pago. Si durante el período de devengo anual - la cláusula no alude a un período de devengo bienal - que es el año 2011, tiene lugar la extinción del contrato, en tal caso no tiene derecho el trabajador a cuantía alguna. Se quiere así evitar posibles reclamaciones de 'parte proporcional' cuando la baja se produce durante el devengo de la retribución variable, en un momento en que ni siquiera se sabe qué volumen de negocio se va a alcanzar, lo que no se conoce hasta 31-12- 11. El tratamiento es similar a lo que se pacta para el tramo 1 en la cláusula tercera 2.1 en la que también se utiliza la expresión devengo anual y se exige la permanencia en la compañía durante todo ese período y se dispone la inexistencia de todo derecho si se causa baja en ese lapso.

Pero el trabajador demandado ha causado baja el 10-7-12, tras haber superado el primer período que es el del año 2011, de devengo anual. Cuando abandona la empresa se encuentra en una fase de abono aplazado respecto de una retribución ya devengada porque ya se han cumplido los objetivos del período en cuestión. Es lógica por tanto la diferente solución que se prevé para la baja en esta segunda fase, en la que resulta de aplicación el párrafo que dice 'si en algún momento se observa que el empleado no ha cumplido con todos o alguno de los requisitos establecidos para el percibo de esta retribución variable del tramo 2, se paralizará el abono de la misma'. La paralización es la finalización del abono mensual que se estaba realizando, y que ya no puede reanudarse en un caso como el aquí examinado en que el incumplimiento de un requisito se refiere al de la permanencia hasta el 31-12-12. Pero el término paralización no incluye la devolución de lo percibido hasta ese momento. El tratamiento ya no es el de no tener derecho en absoluto a la retribución variable, sino el de pérdida de los abonos que quedaban por realizar hasta 31-12-12, como consecuencia de no continuar el trabajador en la empresa hasta la fecha fijada. De esta forma sí se cumple, en contra de la opinión del recurrente, la parte inicial de la cláusula que exige el cumplimiento conjunto y total de los dos factores, volumen de negocio y permanencia, puesto que si no se respeta la obligación de permanencia, no se percibe la totalidad de la retribución variable que correspondía a un trabajo que se había desarrollado durante el año 2011. Y, también a diferencia de lo que aduce la recurrente, no se produce de esta forma ningún enriquecimiento injusto a favor del trabajador, sino más bien al contrario, se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la empresa si se privase al trabajador de la totalidad de una retribución que ha devengado mediante su trabajo en 2011 por el hecho de no continuar hasta el 31-12-12'.

En el caso concreto aquí enjuiciado, y por las mismas razones señaladas por la referida sentencia de la Sección Sexta, el primer motivo del recurso viene abocado al fracaso, ya que, a la data de la baja del trabajador (en agosto de 2012), el variable ya se encontraba totalmente devengado habiendo cumplido los objetivos.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de la empresa demandante denuncia infracción del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 3.1.c) del mismo texto legal así como la jurisprudencia que cita. Se refiere a la pretensión de devolución de 48.570,33 €, por incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual desde el mes de enero de 2011 hasta la baja voluntaria del trabajador en agosto de 2012. Aduce la recurrente, partiendo de los hechos probados y desarrollando argumentaciones para rebatir las de la sentencia de instancia, que existe un pacto al respecto y concurre un efectivo interés comercial e industrial y que el demandado ha infringido el pacto pasando a prestar servicios para otra entidad que por su actividad queda incluida en la cláusula de no competencia para después de extinguido el contrato. En especial, aduce la sentencia de esta Sala de fecha 29-10-10 rec. 857/10 en cuanto declara lo siguiente: '(...) Como ya señaló esta Sección de Sala en su sentencia de fecha 27 de mayo de 2008 dictada en el recurso 1142/08 , en supuestos como el presente, en los que corresponde a la empresa demandante acreditar que el trabajador ha incumplido la obligación de no intervenir en las actividades vedadas por el pacto de no competencia, debe seguirse un criterio de cierta flexibilidad, en el sentido de no exigir una prueba diabólica, en muchos casos prácticamente imposible, de las situaciones concretas en que la concurrencia prohibida haya tenido lugar, bastando en estos casos con acudir a criterios razonables de probabilidad objetiva, que atiendan al curso normal de los acontecimientos. La evidente similitud de las actividades económicas o mercantiles de las empresas en que sucesivamente han prestado servicios los trabajadores demandados permite a la Sala apreciar, como conclusión más segura, que todas ellas operan alrededor de los mismos clientes potenciales, al ofertar, en todo o en parte, los mismos o equivalentes bienes o servicios, por lo que cabe concluir que los trabajadores demandados sí prestan servicios para una empresa que lleva a cabo actividades concurrentes con las que desarrolla la empresa demandante. Ello permite inferir, razonablemente, que los trabajadores incumplieron el acuerdo contractual de no concurrencia en que la empresa demandante basa su reclamación.'

Este motivo del recurso es, en lo sustancial, también idéntico al resuelto por la STSJ Madrid, Sección Sexta, de 14-3-2016, rec. 73/2016 , más arriba meritada, que lo resolvió afirmando lo que sigue:

' Es doctrina jurisprudencial consolidada que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretan en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento ( sentencia del TS de 21-1-04 rec. 1707/03 con cita de la de 24-9-90 ). La sentencia del TS de 14-5-09 rec. 1097/08 recuerda que el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla).

Por lo que respecta al requisito de la existencia de un efectivo interés comercial o industrial, la jurisprudencia ha declarado que se ha de apreciar cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías ( sentencia del TS de 5-2-90 ). Asimismo cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado ( sentencia del TS de 28-6-90 ). Igualmente se aprecia dicho interés comercial si las empresas tienen una misma actividad y potencial clientela ( sentencia del TS de 2-1-91 ). En definitiva, la existencia de interés comercial o industrial viene dado por la utilidad de la empresa de evitar que el trabajador una vez que cesa en su prestación de servicios pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado.

Como ha señalado la sentencia del TS de 30-11-09 rec. 4161/08 , la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.

Partiendo de esta jurisprudencia, es erróneo entender que para la aplicación del pacto de no competencia postcontractual conforme al art. 21.2 del ET sea necesario, como parece haber entendido la sentencia de instancia (en todo caso de muy notable claridad y perfecta sistematización en la exposición de hechos y razonamientos jurídicos), que la empresa demuestre pormenorizadamente las funciones concretas desarrolladas en la nueva entidad, o que se acredite una exacta coincidencia en las actividades de una y otra empresa, o que se demuestre la existencia de un perjuicio sufrido en términos económicos, o que se acredite la culpabilidad del trabajador en la atracción de clientes a la nueva entidad para la que presta servicios. Algunos de esos supuestos requisitos podrán derivar tal vez de sentencias de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, pero no de la jurisprudencia.

De acuerdo con los hechos probados, la cláusula quinta del contrato de 23-12-10 estipula que el trabajador se compromete a no prestar servicios por cuenta propia o ajena en ningún tipo de sociedad, corporación o institución financiera, salvo en aquellas que sean del Grupo, en concepto de dedicación principal o accesoria, ya sea en forma directa o indirecta, por sí mismo o a través de terceros, que implique la realización de actividades relacionadas con la actividad comercial de banca privada de la Compañía.

La referencia a actividades relacionadas con la banca privada es suficiente para delimitar el alcance de la prohibición de competencia, respondiendo a un pacto lícito cuya mayor concreción no es exigible, y por otra parte su aplicación no es problemática en este caso. En efecto, la entidad que lo suscribió fue ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A., que ya después de la baja del actor fue absorbida por BANKIA BANCA PRIVADA S.A., y más adelante esta última lo fue por BANKIA S.A. El actor, que desempeñaba el cargo de Director de negocio de Banca Privada, pasó a prestar servicios una vez finalizada la relación con la demandante para MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES S.A. como Director general de Gestión patrimonial y de activos. La actividad del grupo bancario y financiero MIRABAUD se centra en el ofrecimiento de servicios de gestión privada, gestión de activos e intermediación, así como asesoramiento financiero personalizado a clientes suizos e internacionales, y sus servicios comprenden, con el detalle que contiene el hecho probado 11º, gestión de patrimonios, intermediación, 'asset management' y previsión. Todas las actividades descritas se incluyen en el concepto de banca privada, y siendo así se ha de apreciar la coincidencia de actividades y la existencia de un efectivo interés comercial, ya que tanto ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A. como las sucesoras BANKIA BANCA PRIVADA S.A., y BANKIA S.A., tienen la banca privada entre sus actividades. No es obstáculo que BANKIA S.A. tenga un nivel más extenso de actividades y la coincidencia no sea total, como se dice en el hecho probado 11º, pues lo cierto es que la actividad de la nueva empresa se refiere a la banca privada como exige la cláusula de no competencia, y esta actividad también la desarrolla BANKIA S.A. Es cierto que según el hecho probado 11º añade, BANKIA S.A. no dispone 'en la actualidad' ni de ficha ni de gestora para el ejercicio de las funciones propias de gestión de patrimonios en banca privada, pero éste es un dato circunstancial que puede estar sujeto a variación; y por otra parte - hecho probado 13º - la coincidencia de actividad se pone de manifiesto por el hecho de que actualmente todavía BANKIA S.A. tiene la gestión de 53 SICAV de las 171 que tenía en el mes de junio de 2011, habiendo traspasado la gestión de las restantes precisamente a MIRABAUD. Para apreciar un interés comercial o industrial no es necesaria la absoluta identidad de toda la actividad empresarial, bastando la coincidencia en algún segmento que se ha considerado relevante.

Por lo que respecta a las funciones del trabajador, no es precisa una prueba exhaustiva, bastando considerar que era Director de negocio de Banca Privada en la empresa anterior y su puesto en MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES S.A. es el de Director general de Gestión patrimonial y de activos. Razonablemente hay que entender que se da el presupuesto para la aplicación de la cláusula de no competencia sin necesidad de estudiar de modo pormenorizado las funciones de uno y otro puesto, pues no cabe duda de que son puestos directivos de alto nivel en el que se están utilizando los conocimientos de banca privada, antes en la entidad demandante y ahora en una entidad de la competencia, que es lo que intenta evitar la controvertida cláusula. Evidentemente tampoco es necesario para aplicar la cláusula demostrar que hubiera sido precisamente el trabajador el causante de la marcha de las SICAV de una entidad a otra, conducta que justificaría otro tipo de acción de la demandante, bastando el mero hecho de la equivalencia de actividades empresariales que ese dato pone de manifiesto a los efectos de extraer las consecuencias del incumplimiento de lo pactado.

Alega el trabajador que no existió compensación económica toda vez que, según sostiene, el concepto que en las nóminas aparecía como tal debería considerarse salario. Esta tesis la esgrimió ya en la instancia y ha sido rechazada en la sentencia. Por ello su reiteración en esta fase de suplicación tendría que haberse articulado por el cauce del art. 197.1 de la LRJS , es decir, alegando una causa de oposición subsidiaria no estimada en la sentencia, con el fin de reforzar la decisión que se plasma en el fallo. Pero ello debe hacerse con análogos requisitos a los establecidos en el art. 196, es decir, formulando el correspondiente motivo como si se tratara de un recurso, en este caso un motivo del apartado c) del art. 193 LRJS con obligada cita de los preceptos legales y en su caso jurisprudencia que se consideren infringidos. Este defecto formal inviabiliza la alegación. En todo caso no se comparte la tesis del recurrido, que se retrotrae al contrato de 26-9-06 que fue objeto de novación el 30-12-09, extrayéndose un tanto por ciento del concepto de a cuenta convenio y convirtiéndolo en el concepto de pacto de no competencia postcontractual (hecho probado 4º in fine). Pero después de ello tuvo lugar la comunicación definitiva de 15-11-10 de modificación sustancial de condiciones de trabajo para armonizar y homogeneizar las mismas en la mercantil ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A., modificación que fue aceptada plenamente por el trabajador comprometiéndose a no interponer ninguna acción y entendiendo ajustada la indemnización fijada por la Compañía en la cuantía no desdeñable de 583.655 €, quedando ya fijado el complemento por pacto de no competencia postcontractual (hecho probado 5º), complemento que nuevamente se establece ya definitivamente en el vigente contrato de 23-12-10 (hecho probado 6ª). Dadas estas premisas y antecedentes carece de todo fundamento pretender ahora que sea controvertible la naturaleza del complemento que se destina por acuerdo de las partes a retribuir la no dedicación postcontractual a actividades coincidentes en el sector de la banca privada'.

Por las mismas razones y argumentos esgrimidos por la Sección Sexta de esta Sala en su sentencia de 14-3-2016 , este segundo motivo del recurso merece prosperar en lo sustancial, ya que, en definitiva, Don Nemesio se comprometió a no prestar servicios en actividades relacionadas con la actividad comercial de banca privada de la compañía, fijándose una contraprestación de 29.288,64 euros anuales, equivalente a 2.440.72 euros mes, siendo un hecho cierto que Don Nemesio percibió todos los meses también un complemento de 'exclusividad' por el mismo importe anteriormente referido, causando baja voluntaria en Bankia Privada S.A el 27-8-12 y, sin solución de continuidad, comenzó a trabajar en MIRABAUD. La compensación económica por el pacto post-contractual es adecuada pues supone el 50% de la retribución anual fija del trabajador, que junto con la cantidad establecida en el pacto de exclusividad y plena dedicación, constituye el 100% de la retribución anual bruta pactada en el contrato.

En su consecuencia, se estima el segundo motivo en parte, por la cantidad de 48.570,33 euros en concepto de incumplimiento de pacto de no competencia post-contractual, sin interés de mora del 10%, al tener la cantidad reclamada carácter indemnizatorio y no denunciarse precepto específico infringido sobre tal cuestión.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandante BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en fecha 29 de abril de 2015 , en autos 1279/14, seguidos a instancia de BANKIA S.A. contra D. Nemesio , y MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. (actualmente denominada MIRABAUD & CIE EUROPE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA) y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A (actualmente denominada MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) SGIIC S.A) y en consecuencia revocamos dicha sentencia estimando parcialmente la demanda y condenando al demandado D. Nemesio a que abone a la parte actora la cantidad de 48.570,33 euros en concepto de incumplimiento de pacto de no competencia post-contractual, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.