Sentencia SOCIAL Nº 497/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2017 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 296/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010293

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010293

SENTENCIA Nº: 497/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos porAQUARBE S.A.U. y CONSORCIO DE AGUAS DE BUSTURIALDEAcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha trece de octubre de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 1007/14, seguidos a instancia deD. Carlos Daniel frente a los ahora recurrentes sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Carlos Daniel ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de AQUARBE S.A. con antigüedad de 17.7.12, categoría profesional de 1P2 y salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extra de 1.643,56 euros.

2).- El Consorcio de Aguas de Busturialdea (a partir de ahora el CONSORCIO) es el propietario de todas las instalaciones allí existentes, de las estaciones de tratamiento de agua potable de Burgoa, Bermeo, Busturia, Forua, Mendata y Ea; de las estaciones depuradoras de aguas residuales de Gernika, Elantxobe, Ibarrangelu, Ea, Laida y Laga; y de los bombeos de Larrazabale, Burgoa y Busturia.

Se rige por unos Estatutos, publicados en el BOB de 26 de agosto de 2004, y redactados de conformidad a lo establecido en la Norma Foral 3/1995, de 30 de marzo.

3).- Desde su constitución ha licitado mediante el correspondiente concurso público la adjudicación del servicio de explotación, mantenimiento y conservación de las unidades antes referidas, así como las unidades de control y vigilancia de todos los municipios dependientes de tal CONSORCIO.

Fue AQUARBE S.A.U. (AQUARBE en adelante), antes AGUAS DEL NORTE y AQUAGEST, la adjudicataria de todas las contratas, incluida la de 2008 y que es la correspondiente a la última licitación. La ahora afectada fue objeto de varias prórrogas, venciendo la última el 3 de septiembre de 2014.

4).- El Consejo General del CONSORCIO decidió asumir la gestión integral de la explotación de las instalaciones referidas el primer ordinal, en reuniones celebradas el 12 de noviembre de 2013 y 4 de agosto de 2014. En esta última acordó, entre otras cuestiones que se dan por reproducidas, que para el mantenimiento de las susodichas estaciones, se contrataría personal propio acudiendo a la modalidad de'contrato laboral deduración determinada interino'.

5).- El 6 de febrero de 2014 se publicó en el BOB las bases generales y específicas para la creación de una Bolsa de trabajo por parte del CONSORCIO. Dicha convocatoria ha sido impugnada por AQUARBE, estando al momento de celebrarse la vista oral pendiente de dilucidarse dicha impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

A dicha Bolsa se apuntaron trabajadores de esta última empresa ya en el mes de Marzo y al ser conocedores de la decisión relacionada en el ordinal que precede.

6).- El siguiente 20 de marzo, AQUARBE comunicó al Sr. Cesareo , representante de los trabajadores y afiliado a su vez al Sindicato ELA, también a la plantilla en su conjunto, así como al CONSORCIO, que los trabajadores debían pasar subrogados a este último, en base a lo expuesto en el art. 44 del E.T . y art. 53, del Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales (CC en adelante).

7).- Tras la negativa del CONSORCIO a subrogar al personal adscrito a la contrata, AQUARBE decidió el 26 de agosto, también de 2014, iniciar los trámites de despido colectivo para 17 personas, de un total de 88 trabajadores que tenía en su plantilla e incardinados en los 12 centros de trabajo que a su vez dispone en toda España.

No obstante, el Sr. Apolonio , uno de los involucrados, causó baja voluntaria con posterioridad.

8).- El periodo de consultas finalizó el 3 de septiembre de 2014, con el resultado de sin acuerdo. A tal efecto se celebraron hasta cuatro reuniones previas.

Al día siguiente dejaron de prestar servicios efectivos. No obstante, en la carta de despido individualizado que con esa finalidad se les entregó el 11 de ese mismo mes, les indicaron que tendría efectos del siguiente 29; señalando, igualmente, que hasta esa fecha permanecerían en situación de licencia retribuida y permitiéndoles compatibilizar esa situación con cualquier otro trabajo con empresa distinta

La Inspección de Trabajo y Seguridad ha elaborado el correspondiente informe el 23 de septiembre. Su contenido se tiene por reproducido y a estos solos efectos.

9).- Con anterioridad al 15 de septiembre de 2014, la plantilla del CONSORCIO estaba compuesta por 29 trabajadores. Eran 50 al momento del juicio, puesto que habían contratado a otros 21, para ejecutar las labores que antes desarrollaba AQUARBE. Estos últimos y previamente a ser contratados, tuvieron que superar una prueba teórica y otra práctica.

De la plantilla que de AQUARBE fueron incluidos en el despido colectivo, son 9 los que actualmente trabajan en el CONSORCIO, habiendo sido rechazados otros 7 y por diversos motivos. Los citados 9 han firmado un nuevo contrato con el CONSORCIO. Ocupan el mismo puesto de trabajo y realizan las mismas funciones que venían ejecutando con anterioridad.

10).- Con independencia de las instalaciones reseñadas en el primer hecho probado, AQUARBE era propietaria de siete vehículos, de un camión cisterna y EPIs para todos los trabajadores; elementos todos ellos destinados a la ejecución de la contrata. Finalizada que fue, ha procedido a retirar todo ese material, ya que fue rechazado su ofrecimiento por el CONSORCIO.

11).- AQUARBE aplicaba a sus trabajadores el IV Convenio Colectivo Estatal de referencia, para el periodo 2011-2014.

A su vez, el CONSORCIO se viene rigiendo por el Convenio Colectivo de Udalhitz, que es el que regula las relacionas laboral de las entidades locales en esta Comunidad Autónoma.

12).- Presentadas demanda de impugnación de despido colectivo por la Confederación sindical ELA y D. Cesareo , este último en calidad de delegado de personal, por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22/03/2016 se falló 'Que estimamos parcialmente la demanda de despido colectivo formulada por la Confederación Sindical ELA y D. Cesareo , este último en su calidad de delegado de personal, y declaramos como no ajustado a derecho el despido colectivo que tuvo lugar con efectos de 26 de septiembre de 2014, condenando en consecuencia a Aquarbe S.A.U y al Consorcio de Aguas de Busturialdea, a estar y pasar por esta declaración.

13).- El trabajador recibió comunicación individual de despido fechada a 11/09/2014 y con efectos al 26/09/2014. Habiéndosele abonado una indemnización de 2.396,64 euros por el despido colectivo.

14).- La parte actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

15).- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Daniel frente a AQUARBE SAU y CONSORCIO DE AGUAS DE BUSTURIALDEA, debo declarar y declaro que, existiendo un despido causado a la actora como improcedente, debo condenar y condeno solidariamente a las citadas empresas, a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opten entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de que disponía antes del despido con abono de salarios de tramitación en importe de 54,03 euros , con devolución por este de la indemnización percibida, o al abono de la indemnización de 4.012,09 euros, importe del que ha descontarse los 2.396,46 euros ya percibidos

TERCERO.-Frente a dicha sentencia las dos entidades codemandadas anunciaron primero, y formalizaron después, recursos de suplicación separados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , e impugnaron el de la otra parte.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de enero de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 10 de febrero de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 21, en que tuvo lugar, siendo sustituido el Magistrado D. Juan Carlos Iturri Garate por el Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI por enfermedad del primero.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión de fondo que se dirime ante esta Sala versa sobre la responsabilidad en el cese impuesto al actor con efectos de 26 de septiembre de 2014, derivado de una decisión extintiva de alcance colectivo, despido individual que el órgano de instancia ha calificado de improcedente, condenando solidariamente a las codemandadas a arrostrar las consecuencias inherentes a esa declaración.

El pronunciamiento judicial descansa, básicamente, en el efecto positivo de la cosa juzgada previsto en el artículo 124.13 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Al respecto, el juez 'a quo' razona que esta Sala, en la sentencia dictada en el procedimiento de despido colectivo en el que se enmarca la medida enjuiciada, después de declarar el despido colectivo no ajustado a derecho, condenó tanto a la entidad pública demandada - cuya función es la gestión del ciclo integral del agua de Busturialdea - como a Aquarbe SA - encargada hasta el mes de septiembre de 2014 de atender ese proceso -, a estar y pasar por tal declaración, de lo que deduce que este Tribunal atribuyó la responsabilidad en la extinción acaecida a las dos entidades implicadas. Adicionalmente, la Magistrada autora de la sentencia rechaza la exoneración de responsabilidad de Aquarbe SA, señalando que fue ella la que optó por acudir a la vía extintiva, en lugar de comunicar a los trabajadores que debían incorporarse al Consorcio, así como la de éste Organismo bajo el argumento de que no les subrogó, como estaba obligada.

SEGUNDO.-El contenido alegatorio que justifica la petición absolutoria que formula la representación de Aquarbe radica, en síntesis, en la consideración de que la juzgadora interpreta incorrectamente la resolución de este Tribunal, toda vez que la vista de su fundamentación, la responsabilidad debe recaer en exclusiva sobre el Consorcio, solución que además se atiene, según dice, a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y a la jurisprudencia que lo interpreta.

Por su parte, la representación del Organismo Público sustenta su pretensión de que se le libere de toda responsabilidad en dos líneas discursivas diferentes. De un lado, sostiene que la sentencia colectiva no constituye título jurídico idóneo para imponerle la obligación de subrogar al personal de la adjudicataria y condenarle en este litigio individual, desde el momento en que el objeto del proceso en que recayó se contrajo a determinar si el despido colectivo operado por Aquarbe resultaba o no ajustado a derecho. Entiende, por ello, que las reflexiones que efectúa la Sala acerca de la sucesión lo son a los meros efectos de establecer que Aquarbe no debería haber tomado tal medida, sin que se les pueda otorgar otro alcance. Por otra parte, el Letrado del Consorcio señala que la empresa codemandada, al acometer el despido colectivo, asumió que no procedía la subrogación, sin que en nuestro ordenamiento jurídico se admita la figura del despido cautelar, y sin que en este caso y de conformidad con la jurisprudencia que cita pueda entrar en juego la garantía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , habida cuenta de la previa extinción de los contratos de trabajo por voluntad de la contratista.

TERCERO.-Antes de dar respuesta a la problemática que hemos descrito, tenemos que pronunciarnos sobre la alegación que realiza el representante de la empresa concesionaria sobre la supuesta incongruencia de la sentencia de instancia, que a su parecer deriva del hecho de que la juzgadora, no obstante reconocer que el Consorcio estaba obligado a subrogarse en el contrato de trabajo del demandante, condena a ambas empresas a elegir entre readmitirle o indemnizarle, sin tener en cuenta además que desde el 29 de agosto de 2016 viene prestando servicios para el citado Organismo, por lo que Aquarbe no puede ejercitar su derecho de opción.

Bastaría decir, para fundar el rechazo de este motivo orientado a la anulación de la sentencia que la representación letrada de la empresa concesionaria, aparte de formularlo por una vía procesal inadecuada, no traslada su reivindicación al suplico del recurso, lo que por mor de la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales y de la prohibición que establece el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impide a este Tribunal adoptar una medida que no ha sido solicitada en lugar adecuado por quien impugna la sentencia que considera viciada.

Con todo, no está de más añadir que sin perjuicio de la legítima discrepancia de la recurrente con la sentencia de instancia, en ella se consignan con claridad las razones que llevan a la juzgadora a decantarse por la condena solidaria, en los términos anteriormente expuestos, argumentos que ha podido combatir en este trámite sin merma alguna de su derecho de defensa, por lo que en todo caso no concurre uno de los requisitos exigidos para que prospere un motivo orientado a que se decrete la nulidad de las actuaciones, cuál es que la irregularidad denunciada haya ocasionado a quien la esgrime una indefensión real y efectiva no susceptible de ser corregida en suplicación.

Por lo demás, y saliendo al paso de la afirmación que realiza la mercantil recurrente, hay que decir que la afirmación que realiza en el sentido de que el actor se incorporó al Consorcio el día 29 de agosto de 2016 no tiene soporte en la relación de probanzas de la sentencia impugnada y entra en contradicción con el hecho acreditado en autos de que la citada entidad optó por no la no readmisión del demandante mediante escrito presentado en el Juzgado de lo Social el día 24 de octubre de 2016 (folio 87).

CUARTO.-La cuestión relativa a la interpretación que se ha de dar al pronunciamiento realizado por esta Sala en el proceso de impugnación del despido colectivo del que dimana la extinción contractual enjuiciada, ya ha sido resuelta por este Tribunal de un modo al que debemos ajustarnos aquí por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

En efecto, en la sentencia 8 de noviembre de 2016 (rec. 2168/16 ), recaída en los autos de despido seguidos a instancia de un compañero del actor, que a diferencia de él fue contratado posteriormente por el ente público, se hace una exégesis de la resolución objeto de polémica desde una perspectiva sistemática, llegando a la conclusión de que lo que en ella se decidió es que el Consorcio había sucedido a Aquarbe en la gestión del servicio en términos que resultaban subsumibles en los contemplandos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , lo que es tanto como decir que el citado Organismo estaba legalmente obligado a subrogarse en los contratos de los trabajadores afectos a la contrata y que no concurrían las causas organizativas y productivas alegadas por la adjudicataria para proceder cautelarmente a la extinción de aquellos, que es lo que se deduce de la lectura completa de la sentencia.

Lo dicho es razón suficiente para estima el recurso interpuesto por Aquarbe y rechazar el entablado por el Consorcio al haber dado el órgano de instancia recta aplicación al artículo 124.13.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sin embargo, y saliendo al paso de los argumentos que esgrime el Letrado del mencionado Organismo, resulta conveniente añadir tres consideraciones de interés.

I.-La primera gira en torno a la pretendida inadecuación del procedimiento de despido colectivo para pronunciarse sobre la sucesión empresarial; al respecto, hay que recordar que esa temática ya fue abordada y resuelta en la sentencia de despido colectivo en sentido contrario al postulado por el Consorcio, que se aquietó a la misma, por lo que dicho pronunciamiento devino firme, no pudiendo ser revisado en el presente litigio. No obstante, y a mayor abundamiento, cabe señalar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha manifestado reiteradamente sobre la temática de la sucesión empresarial en pleitos sobre despido colectivo, sin cuestionarse la idoneidad de ese cauce, como en las sentencias de 18 de febrero y 23 de septiembre y 17 de noviembre de 2014 ( Rec. 108/13 , 231/13 y 79/14 ); 27 de enero , 21 de abril y 19 de mayo de 2015 ( Rec. 15/14 , 91/14 y 358/14 ).

II.-La segunda puntualización que debe hacerse es que la tramitación, por la empresa adjudicataria, del despido colectivo de los trabajadores adscritos a la contrata, ante la oposición expresa de la entidad comitente a hacerse cargo de su situación laboral , no puede valorarse como un reconocimiento tácito de que no procedía la subrogación, o como una aceptación de las responsabilidades derivadas de su calificación como no ajustado a derech precisamente por la ilegalidad de la negativa del Consorcio, sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que no se apreciase judicialmente la sucesión de empresa. Una vez ganada firmeza la sentencia colectiva que declaró su existencia, la decisión del mencionado Organismo de no incorporar a los afectados despliega su eficacia como causa real de la extinción contractual operada, con los efectos fijados en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Y es que si la finalización de la contrata determinó la extinción de la relación laboral del actor con Aquarbe, siendo el Consorcio quien decidió no incorporarlo a su plantilla pese a estar obligado a ello, las consecuencias de su actuación debe soportarlas dicho Organismo, que es el verdadero y exclusivo responsable de su cese, y el único que como encargado directo de la gestión del ciclo del agua, podría readmitirle en su puesto de trabajo.

III.-La última observación que procede efectuar es que los contratos del personal de la contrata no habían quedado resueltos en fecha anterior a la asunción del servicio por parte del Consorcio, sino que se extinguieron varios días después.

Por lo demás, la doctrina que invoca el Letrado del ente público debe matizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Directiva 2001/23/CE , en tanto dispone que el traspaso de una empresa no puede suponer, en sí mismo, un motivo de despido para el cedente o para el cesionario, precepto cuya infracción conlleva que los afectados por el despido deban considerarse empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia de que las obligaciones en tanto que empresario respecto a ellos, se transfieren en pleno derecho del cedente al cesionario (sentencia de 15 de junio de 1998, asunto C- 101/87 ; y auto de 15 de septiembre de 2010, asunto C-368/09 , del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

QUINTO.-El corolario de cuanto se acaba de exponer es el rechazo del recurso interpuesto por el Consorcio y la estimación del formulado por Aquarbe SAU, decisión que conlleva la devolución a esta última empresa del depósito de 300 euros y del aval constituido para recurrir la sentencia, así como la imposición al trabajador demandante de la obligación de reintegrarle la indemnización de despido percibida en cuantía de 2.396,64 euros

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Aquarbe SAU contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao, de fecha 13 de octubre de 2016 , que se revoca en parte en el sentido de: 1º) atribuir la responsabilidad exclusiva en las consecuencias del despido de que fue objeto D. Carlos Daniel al Consorcio de Aguas de Busturialdea y absolver a Aquarbe SAU de los pedimentos de la demanda formulada por dicho trabajador; 2º) imponer al actor la obligación de reintegrar a la empresa Aquarbe SAU la indemnización de despido percibida en cuantía de 2.396,64 euros. Y, desestimamos el recurso de suplicación formulado por el citado Consorcio frente a la referida sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento. Reintégrese entonces a Aquarbe SAU el depósito de 300 euros y el aval constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0296-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0296-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.