Sentencia Social Nº 4970/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3819/2006 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0003819 /2006 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003819 /2006 interpuesto por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jose Miguel , Juan Pablo . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000194 /2006 sentencia con fecha quince de Mayo de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. El trabajador D. Jose Miguel , nacido el dia 1 de septiembre de 1958, que figura afiliado y en alta en la SS, Régimen General, con el numero NUM000 , vino trabajando desde el 1 de septiembre de 1980 para el empresario D. Juan Pablo , dedicado a la actividad de taller mecánico, haciéndolo como oficial de 3ª mecánico./ Segundo. Con fecha 2 de marzo de 1990 el trabajador sufrió un accidente laboral in itinere al resbalar cuando salía de comer en un bar y se rompió el codo derecho y, tras permanecer en situación de incapacidad temporal y tramitado expediente de valoración de secuelas, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió en fecha 1 de marzo de 1991 declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente laboral con derecho a indemnización a tanto alzado de 2.575.296 euros que le sería abonada por la Mutua Gallega y ello por padecer: fractura supracondilea de humero derecho y fractura de olecranon derecho, limitación de la movilidad global del codo derecho en un 50%, pérdida de fuerza en muñeca derecha, aqueja dolores intensos en la flexión del codo derecho./ Tercero. Solicitada por el trabajador en fecha 10 de septiembre de 2004 la revisión del grado de invalidez reconocido, previos informes médicos emitidos los días 12 de enero y 4 de abril de 2005,el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 17 de marzo dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, acordando declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por revisión, añsumiendo dicho dictamen propuesta la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL mediante resolución de fecha 25 de noviembre reconociéndole una pensión vitalicia mensual de 337,22 euros con efectos del 1 de julio de 2005, pensiónque lesería abonada por dicho Institituo previa constitución por la Mutua Gallega del correspondiente capital coste y, presentada por la Mutua reclamación previa el dia 3 de enero de este año, le fue desestimada or nueva resolución de fecha 26 de febrero./ Cuarto. Actualmente el trabajador padece: fractura supracondilea de humero derecho y fractura de olecranon derecho, refiere dolor en codo especialmente en cara medial, cicatrices quirúrgicas en el codo con deformidad articular, balance articular: extensión disminuida en 40º, flexión 100º siendo la del contralateral de 130º, pronación completa, supinación 35º (desde posición neutra considerando un arco de 0-90º); RX: material de osteosíntesis en olecranon y región epifiso-metafisaria- diafisaria humeral, osificaciones paraarticulares, posibles cambios degenerativos que no se valoran ademadamente debido a la imposibilidad de extender el antebrazo, limitación global de la movilidad del codo derecho superior al 50%.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo contra el trabajador D. Jose Miguel , el empresario D. Juan Pablo , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre Mutua Gallega en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, se estime su demanda declarando que D. Jose Miguel no se encuentra afecto de incapacidad permanente total, a cuyo efecto y al amparo del art. 191.C LL denuncia en un motivo único de suplicación la infracción del art. 137.4 LGSS .

SEGUNDO. Los HDP, no objeto de revisión vía art. 191.B LPL y fruto del imparcial criterio judicial de instancia, ponen de relieve que el demandante, nacido el 1/9/58, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, oficial 3ª mecánico, sufrió AT el día 2/3/90 cuando trabajaba para D. Juan Pablo , rompiéndose el codo derecho, siendo la aseguradora Mutua Gallega, resolviendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en 1/3/91 declararlo en incapacidad permanente Parcial con derecho a la indemnización oportuna a cargo de Mutua Gallega y por padecer (HP2º) "fractura supracondilea de humero derecho y fractura de olecranon derecho, limitación de la movilidad global del codo derecho en un 50%, pérdida de fuerza en muñeca derecha, aqueja dolores intensos en la flexión del codo derecho". Solicitada revisión, el INSS resolvió en 25/11/05 declarar al Sr. Juan Pablo en incapacidad permanente Total como dice el HP3º, padeciendo actualmente HP4º lo siguiente: "fractura supracondilea de humero derecho y fractura de olecranon derecho, refiere dolor en codo especialmente en cara medial, cicatrices quirúrgicas en el codo con deformidad articular, balance articular: extensión disminuida en 40º, flexión 100º siendo la del contralateral de 130º, pronación completa, supinación 35º (desde posición neutra considerando un arco de 0-90º); RX: material de osteosíntesis en olecranon y región epifiso-metafisaria-diafisaria humeral, osificaciones paraarticulares, posibles cambios degenerativos que no se valoran ademadamente debido a la imposibilidad de extender el antebrazo, limitación global de la movilidad del codo derecho superior al 50%."

Según ha dejado dicho este TSJ en numerosas ocasiones, la posibilidad de revisar por agravación o por mejoría el grado de incapacidad permanente ya reconocido (art. 143-2 LGSS ) se halla sometida al triple condicionamiento de que: a) el beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación; b) que haya sufrido un empeoramiento o mejoría en su estado patológico desde la fecha en que le fue reconocido el grado de incapacidad permanente que se pretende revisar, hasta el punto de que -STS 22.07.96 Ar 6383 - si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada, y c)que este cambio revista entidad cualitativa en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo grado invalidante o deje de constituirlo. Reiterar que la recta interpretación del art. 143 LGSS lleva a que en los supuestos de mejoría o agravación sea necesaria una comparación entre las dolencias precedentes que determinaron el grado de incapacidad permanente y las que se padecen al tiempo de la revisión, siendo imprescindible en tales casos -STS 31/10/05 (RJ 10106 )- que el cuadro invalidante originario se haya visto modificado.

En el caso, los HDP ponen de relieve que ha existido agravación del cuadro clínico del demandante que en su día propició incapacidad permanente Parcial y que la misma lo ha sido en términos tales que el actual que presenta le impide el trabajo habitual, el cual resulta especialmente exigente para con la utilización de los miembros superiores. Y es que, a partir de los cuadros patológicos antes transcritos de los HP2º y 4º, se pone de relieve que si en 1991 el demandante tenía una limitación global de la movilidad del codo en un 50%, ahora presenta una limitación superior al 50% en los términos del HP4º (extensión diminuida en 40º...); y ello, junto a que el miembro afectado es el derecho y el dominante y la profesión exige fuerza y destreza y buena movilidad de los MMSS, con actividad en accesos difíciles, conduce a que, efectivamente ,como consideró el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en vía administrativa y ratifica el juzgador de instancia, concurra incapacidad para la profesión habitual en los términos previstos por el art. 137.4 LGSS ; siendo que también en el fto 1º de la sentencia recurrida se deja explicitado que se refieren "fuertes dolores a la movilidad del codo...".

Por consiguiente, se rechaza la infracción jurídica que se denuncia y con desestimación del recurso interpuesto, se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Gallega contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo de fecha 15/5/06 en autos nº 194/06 tramitados a instancia de la recurrente frente a D. Jose Miguel y otros, confirmamos la sentencia recurrida. Y dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.