Sentencia Social Nº 4977/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2425/2014 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0002379

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002425 /2014-MFV

Procedimiento origen: S.SOCIAL 481/2013-JDO.SOCIAL VIGO-1

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ñaMUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ABOGADO/A:LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PERFIS 2000 SERVICIOS SL , Belarmino

ABOGADO/A:LTDO.SS/ FAX.: 986/861-525-JESUS SANTALO RIOS, GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO

PROCURADOR: ---/---/JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2425/2014, formalizado por el LETRADO D. LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTÍNEZ, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia número 196 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 481/2013, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PERFIS 2000 SERVICIOS SL, Belarmino , siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PERFIS 2000 SERVICIOS SL, Belarmino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 196/2014, de fecha veintiuno de Marzo de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

' 1.- El trabajador D. Belarmino , nacido el día NUM000 de 1959, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino trabajando desde el 7 de enero de 2002 para la empresa Perfis 2000 Servicios, S.L., dedicada a la actividad (le limpieza, haciéndolo como peón. 2.- El actor fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral por resolución del Instituto demandado de fecha 29 de agosto de 2006 con efectos económicos desde el día 9 de mayo anterior. En el accidente laboral sufrió rotura del manguito rotador del hombro izquierdo del que fue intervenido practicándosele acromioplastia, la evolución fue tórpida en artroscopia de mayo de 2004 se objetivó sinovitis, lesión de slap tipo 1, importante bursitis adhesiva con impronta de ligamento coracoacromial sobre cara anterior del manguito se le practicó sinovectomía, bursectomía y ampliación de la acromioplastia y luego hizo rehabilitación y fue tratado con ozonoterapia con escaso resultado según manifestó. Le quedaron como secuelas: rotura del supraespinoso, síndrome de irnprgement de hombro izquierdo, cicatriz de cirugía abierta y portales de artroscopia, tumefacción localizada a nivel acromioclavicular, balance articular activo: abducción y anteropulsión 1100, retroversión 30°, alcanza cintura y nuca con anteversión de brazo, claudica a la abducción mantenida RX de hombro izquierdo: múltiples áreas de fibrosis y artefactos ferromagnéticos en localización subacromial y región posterior del hombro que impiden valoración de los tendones; RX cervical: rectificación de la lordosis e incipientes cambios degenerativos. 3.- Iniciado expediente de revisión de invalidez por mejoría instado por la Mutua Gallega, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 21 de febrero de 2013, formuló el día 27 de febrero a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando que no procedía la revisión por no haberse producido mejoría del estado del trabajador, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 1 de marzo. El día 21 de marzo interpuso la mutua reclamación previa solicitando que se dejase sin efecto la incapacidad reconocida al trabajador o subsidiariamente se le declarase afecto de una parcial. reclamación que, previa audiencia al trabajador, le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 22 de abril. 4.-Actualmente el trabajador presenta: ecografía de hombro normal, resonancia magnética: cambios postquirúrgicos, pinzamiento subacromial muy significativo, acromion descendido con impactación del desfiladero acromiohumeral e importantes artefactos de señal a ese nivel con importante compromiso del espacio y distorsión anatómica del tendón del supraespinoso; prueba biomecánica: no se detectan señales de reacción dolorosa a la movilización del hombro. leve resistencia a los movimientos de elevación, movilidad del 97% de la normal, fuerza con una disminución del 23%. 5.- No consta que la base reguladora se hubiese modificado desde la fecha de reconocimiento del grado de incapacidad cuya revisión se pretende, ascendiendo la misma en aquella fecha a 1.310'28 euros mensuales'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Perfis 2000 Servicios. S.L. y el trabajador D. Belarmino , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social VIGO-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/05/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21/09/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la Mutua Gallega de accidentes de trabajo, frente a la resolución denegatoria del INSS de revisión de grado de IP total por mejoría; y absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda, manteniendo al beneficiario codemandado en la situación de invalidez permanente total.

Recurre en suplicación la Mutua Gallega, en base a dos motivos de recurso, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La mutua recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 4, a fin de que se modifique su redacción y se sustituya por otro con el siguiente texto:' Actualmente el trabajador presentaría como patologías :ecografía de hombro normal que no objetivo rotura de manguito rotador, ni alteraciones en el resto de los tendones, ni tendinitis, ni calcificaciones, con el tendón de la porción larga del bíceps en la corredera bicipital sin alteraciones, ni alteraciones en la articulación acromio- clavicular, ni existencia de pinzamiento subacromial. frente a ello, la resonancia magnética objetivo cambios postquirúrgicos, pinzamiento subacromial muy significativo, acromion descendido con impactacion del desfiladero acromiohumeral e importantes artefactos de señal a eses nivel con importante compromiso del espacio y distorsión anatómica del tendón del supraespinoso; en el informe de dicha prueba obran contradicciones acerca de la existencia/inexistencia de retractación tendinosa. Los resultados de esta prueba se traducirían a juicio del EVI secularmente en una limitación para tareas de actividad resistida y elevación de pesos por encima de la horizontal de forma moderada con miembro superior izquierdo, la prueba biomecánica arrojo como secuelas la no detección de señales dolorosas a la movilización del hombro, leve resistencia a los movimientos de elevación, movilidad del 97% de la normal, fuerza con disminución del 23%'

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo la parte recurrente apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

TERCERO.-En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193 apartado c) de la LRJS , denuncia la mutua recurrente infracción del art 137,4 y 3 de la L.G.S.S , en relación con el art 115 del mismo cuerpo legal , al considerar que las dolencias que en la actualidad presenta el trabajador D Belarmino han experimentado una mejoría y la variación es evidente, pues ha variado/ desaparecido el dolor, han aumentado exponencialmente fuerza y movilidad etc., y por ello el estado invalidante que presentaba en el año 2006 y que dio lugar a la declaración de I.P. Total ha evolucionado y no incapacita al trabajador para su profesión habitual o al menos solo de forma parcial, por lo que solicita que se declare al mismo que no se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado alguno derivado de la contingencia de accidente de trabajo por mejoría o subsidiariamente que su situación es tributaria de declaración de incapacidad permanente parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo igualmente por mejoría;

El trabajador D Belarmino había sido declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral por resolución del INSS de 29 de agosto de 2006 con efectos de 9 de mayo de 2006 por padecer : ' Rotura del supraespinosos, síndrome de impegement de hombro izquierdo, cicatriz de cirugía abierta y portales de artroscopia, tumefacción localizada a nivel acromio clavicular, balance articular activo: abducción y anteropulsión de 110º, retroversión 30º, alcanza cintura y nuca con anteroversion de brazo, claudica a la abducción mantenida.RX de hombro izquierdo: múltiples áreas de fibrosis y artefactos ferromagnéticos en localización de subacromial y región posterior del hombro que impiden valoración de los tendones; RX cervical : rectificación de la lordosis e incipientes cambios degenerativos'.

Mientras que en el momento de solicitar la mutua gallega demandante, la revisión por mejoría ( revisión por mejoría que no prospero por estimar el INSS por resolución de 1 de marzo de 2013 que no procedía la revisión por no haberse producido mejoría del estado del trabajador ), el trabajador presenta: 'ecografía de hombro normal, resonancia magnética: cambios postquirúrgicos, pinzamiento subacromial muy significativo, acromion descendido con impactacion del desfiladero acromiohumeral e importantes artefactos de señal a eses nivel con importante compromiso del espacio y distorsión anatómica del tendón del supraespinoso: prueba biomecánica: no se detectan señales de reacción dolorosa a la movilización del hombro, leve resistencia a los movimientos de elevación, movilidad del 97% del normal, fuerza con disminución del 23%'

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, no se aprecia que el que presenta actualmente implique, con respecto al que sufría con anterioridad, una mejoría que lo haga determinante del efecto jurídico solicitado por la mutua gallega de accidentes de trabajo, puesto que el cuadro patológico que motivó la declaración de Incapacidad Permanente total, no solo de base persiste, sino que se mantienen las limitaciones que le siguen incapacitando igualmente, y así el EVO manifiesta que la resonancia magnética realizada acredita que el trabajador sigue padeciendo importantes dolencias en el hombro izquierdo, dolencias que el EVO concluye que no denotan mejoría de sus secuelas, mejoría que sería precisa para que proceda la revisión instada por la mutua gallega demandante; instar Por lo tanto y manteniéndose las mismas circunstancias que llevaron a conceder la incapacidad permanente total en el año 2006, procede confirmar la sentencia de instancia que así lo ha estimado, por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la Representación letrada de la Mutua gallega de accidentes de trabajo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de los de Vigo de fecha veintiuno de marzo de dos mil catorce , en los autos numero 481/2013 seguidos a instancias de la mutua gallega contra el INSS, la TGSS el trabajador D Belarmino y la empresa Perfis 2000 servicios SL sobre revisión de invalidez derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.