Sentencia Social Nº 4978/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2435/2014 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0001226

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002435 /2014MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000246 /2013

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña María Consuelo

ABOGADO/A:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , SANCHEZ CORUÑA SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , PABLO TORRADO OUBIÑA , ROSALIA AJAMIL SANCHEZ

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002435 /2014, formalizado por María Consuelo , SANCHEZ CORUÑA SL , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000246 /2013, seguidos a instancia de María Consuelo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, SANCHEZ CORUÑA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª María Consuelo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, SANCHEZ CORUÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de Noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Da. María Consuelo , nacida el NUM000 de 1.974, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'empacadora de pescado'. D. María Consuelo , prestaba sus servicios para la entidad Sánchez Coruña S.L., como 'ayudante empacadora', que tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con Mutua Gallega. La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo del sector de comercio de alimentación 2009-2011.D. María Consuelo , se encuentra actualmente de alta en el Régimen Especial de Empleadas del Hogar. La base reguladora a los efectos de una incapacidad permanente total ascienden a 1.073,69 € mensuales. Por D. María Consuelo , se solicitó ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el cual previo informe médico emitido el día 14 de diciembre de 2.012, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 19 de diciembre de 2.012, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 26 de diciembre de 2.012, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente./Tercero.- Por Da. María Consuelo , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial o total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 8 de febrero de 2.013, en el sentido de estimar la reclamación, previo dictamen propuesta del EVI emitido el 30 de enero de 2.013, declarando a Da. María Consuelo , en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional en cuantía de 26.126,64 € cuyo pago es responsable Mutua Gallega./Cuarto.- La actora ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'asma bronquial profesional por calamares demostrado mediante prueba de provocación específica positiva y cambios de hiperactividad bronquial asma profesional por metabisulfitos (demostrado); urticaria de contacto (látex) dermatitis de contacto por gomas negras; alergia alimentaria a pescados y mariscos', que le ocasionan como limitación orgánica y funcional 'para todo contacto con los alérgenos mencionados'.

Quinto,- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA María Consuelo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la seguridad Social, Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, y Sánchez Coruña S.L, en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra las mismas articuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Consuelo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20-5-2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21-9-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª María Consuelo contra el INSS y TGSS, Mutua gallega y empresa Sánchez Coruña SL, a las que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación legal de la empresa y de la mutua gallega de accidentes de trabajo, y esta última en la impugnación y al amparo de lo establecido en el artículo 97 2.1 d la LRJS solicita la rectificación del HDP 1 de la sentencia de instancia .

SEGUNDO.- La Parte actora recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el aparatado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:' La actora ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'asma bronquial profesional por calamares demostrado mediante prueba de provocación especifica positiva y cambios de hiperreactividad bronquial, asma profesional por metabisulfitos (demostrado); urticaria de contacto (látex) dermatitis de contacto por gomas negras, alergia alimentaria a pescados y mariscos. Que la actora fue remitida desde mutua para completar estudios alergológicos. Es ayudante de empacadora de mariscos y pescados en empresa Sánchez Coruña SL.Su actividad principal es empacadora de pescados y mariscos, extrayéndolos con las manos con guantes de látex que fueron cambiados a guantes de nitrilo. Realiza asimismo tratamiento químico y empaque de langostinos que se extraen de cajas para su descongelación, realizando mezcla de metabisulfito sódico, con exposición también a otros químicos para tratamientos de pulpo y calamar, anteriormente trabajo en la empresa Elcesa con trabajos similares, existe informe de San Rafael con pruebas cutáneas positivas para calamar, pescado blanco y azul. En los últimos 10 años ha trabajado la trabajadora como ayudante de empacadora de mariscos. Durante los últimos 5 años en horario laboral presentaba prurito en manos, muñecas y en zonas de ambas piernas, eccemas, ocasionalmente fisuras y eritema descamativo. durante sus vacaciones notó mejoría. Juicio clínico: asma profesional demostrado mediante prueba de provocación .asma profesional por metabisulfitos .urticaria de contacto por sensibilización látex. Dermatitis de contacto por gomas negras .alergia alimentaria a pescado y marisco. Tratamiento: evitar estrictamente trabajar o manipular pescado. Evitar estrechamente trabajar o manipular metabisulfitos sódico.-.evitar estrictamente trabajar o manipular con látex o gomas negras. Prohibición de ingestión o contacto con todo tipo de pescados o mariscos, crudos, cocidos, en conserva o salazón etc.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

La modificación interesada estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto, a saber informe emitido por el servicio de alergología de la fundación Jiménez Díaz obrante a los folios 32, 33 y 38 de los autos y; al tratarse de centro especializado a donde fue remitido la trabajadora por la propia mutua gallega; y ello por cuanto que el HDP 4 de la sentencia de instancia ha de ser completado y modificado en el sentido solicitado a los efectos de efectuar una correcta valoración del alcance de la enfermedad profesional que afecta a la trabajadora, de las limitaciones que provoca y de la relación que tiene con la profesión y puesto que venía desempeñando la trabajadora en los últimos años de su vida laboral inmediatamente anteriores a haberse detectado la enfermedad profesional .

La mutua gallega impugnante del recurso ,en el escrito de impugnación y al amparo de lo establecido en el art 197.1 del a LRJS solicita la rectificación de HDP 1 de la sentencia de instancia a fin de que se sustituya en el HDP 1 de la sentencia de instancia la profesión de la actora, la que figura de empacadora de pescado por la de empacadora alimentaria; modificación que estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental inhábil a los efectos pretendidos.

TERCERO.- La parte actora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 137.4 de la LGSS , alegando en esencia que recogido en el HDP 1 de la sentencia que la trabajadora es empacadora de pescado o en todo caso ayudante de empacadora de pescado es a dicha profesión a la que hay que contraer la cuestión planteada de la incapacidad permanente total, puesto que otra interpretación llevaría al absurdo de interesar una incapacidad permanente total para la profesión de empacadora general cuando la realidad de la profesión y de la última profesión no es otra que la de empacadora de pescado y es por ello que es a esta profesión a la que hay que estar para efectuar la valoración de la incapacidad de la trabajadora y a la vista de ello ha de serle reconocida la Incapacidad permanente total y no la parcial reconocida por la entidad gestora.

Esta sala no coincide con el criterio de la juzgadora de instancia, pues de conformidad con los términos del artículo 137.2 de la LGSS , a efectos de evaluar la aptitud laboral del trabajador/a, cuando esta se relaciona con los trabajos propios de su profesión habitual, hay que estar a aquella que se ejercía por el interesado/a en la fecha del hecho causante y, a tal efecto, la jurisprudencia del TS (por todas la sentencia de 15-10-2004, Rec. 5089/2003 ) ha establecido que no se puede confundir la profesión habitual con el puesto de trabajo que se desempeña.

En el examen del derecho, se alega infracción del artículo 137.4 de la LGSS , según el cual 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Argumenta el recurrente que, no cuestionada por la Mutua demandante ni por las demás partes el reconocimiento de su enfermedad ni la calificación de la misma como enfermedad profesional, toda la controversia se circunscribió a determinar el concepto de profesión habitual y que la sentencia recurrida desestima la demanda al entender que el concepto de profesión habitual no se identifica con el de un concreto puesto de trabajo en determinado sector de actividad o empresa sino que es una noción más amplia que en el presente caso es la de empacadora alimentaria, con independencia de los materiales que manipule y de la empresa en la que realice el trabajo, con lo que considera infringe doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del TS de 18-1-07 y 28-2-05 , de las que alega resulta que en casos de enfermedad profesional ha de entenderse por profesión habitual la que el trabajador tenga al momento de sufrir o diagnosticarse la enfermedad profesional.

Pues bien, entendemos que en efecto en el presente caso la profesión habitual de la trabajadora era la de empacadora de pescado en empresa de industria alimentaria y antes de elaboración de productos del mar, que era la que desempeñaba, desde que empezó a trabajar para la empresa demandada y antes en otra empresa, cuando inició la incapacidad temporal, por la que se le diagnosticó la enfermedad profesional y para la que está claramente impedido de modo permanente, como ha apreciado el INSS, dado que tiene 'asma bronquial profesional por calamares demostrado mediante prueba de provocación especifica. Asma profesional por metabisulfitos. Urticaria de contacto por sensibilización látex, dermatitis de contacto por gomas negras, alergia alimentaria a pescado y marisco. Tratamiento evitar trabajar o manipular pescado y marisco o manipular metabisulfitos sódico. Evitar manipular látex o gomas negras.

Es de aplicación el artículo 137.2 de la LGSS según el cual se entenderá por profesión habitual 'en caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine', habiéndose venido entendiendo, a falta de otro desarrollo, que había de estarse a lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969, cuyo artículo 11.2 dice que 'se entenderá por profesión habitual , en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez'. No conociéndose ni alegado nada sobre actividad de la actora anterior , siendo que es ayudante de empacadora de mariscos y pescados en la empresa Sánchez Coruña SL cuya actividad es la de industria alimentaria y en la anterior empresa Elcesa dedicada a la elaboración de productos del mar en la que presto servicios durante cinco años, realizaba también trabajos similares teniendo como actividad principal la de empacar pescados y marisco, inició la IT y fue remitida desde la mutua para completar estudios alergológicos al servicio de alergología de la fundación Jiménez Díaz siendo diagnosticada de asma bronquial demostrado mediante pruebas de provocación. Asma profesional por metabisulfitos. urticaria de contacto por sensibilización al látex dermatitis de contacto por gomas negras, y alergia alimentaria al pescado y marisco, debiendo evitar trabajar o manipular pescado o metabisulfitos sódico o manipular látex y gomas negras, permaneciendo en observación por sospecha de alergia, confirmándose tras pruebas analíticas el diagnostico antedicho, habiendo sido suficiente el tiempo trabajado para la codemandada en contacto con las sustancias que le producen alergia para producir la enfermedad profesional, que no se discute. El dato de la terminación del contrato de trabajo de la actora con la demandada, no permite desconocer que su profesión habitual, a efectos de la Incapacidad Permanente parcial que se ha reconocido, es la de empacadora de pescado y marisco; y estimando la sala que respecto del grado de incapacidad, que si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1- 88).

En el caso, enjuiciado, habiendo quedado fijadas las lesiones que padece la demandante en el modificado HDP 4 la sala estima que las mismas la inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empacadora de pescados y mariscos, pues el cuadro patológico descrito en el relato factico modificado de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual, pues de hecho, en el tratamiento se señala que ha de evitar estrictamente trabajar o manipular pescado, trabajar o manipular con metabisulfato sódico, trabajar o manipular con látex y gomas negras, así como la prohibición de ingestión o contacto con todo tipo de pescados o mariscos, crudos o cocidos en conserva, salazón etc. Todo lo cual supone una inhabilitación para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, que la sala estima incompatible con su estado ,pues las dolencias que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual, al impedirle la realización de todas las tareas fundamentales de la misma, incompatibles con los padecimientos que le aquejan, con lo cual la sala estima que esta inhabilitada para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de empacadora de pescado y marisco.

En consecuencia, el recurso debe tener favorable acogida y, con revocación de la sentencia recurrida, debe estimarse la demanda de la trabajadora y declarar a la actora en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Dª María Consuelo contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil trece dictada por el juzgado de los social nº 5 de los de la Coruña en los autos nº 246/2013 seguidos a instancias de la actora contra el INSS, la TGSS la Mutua Gallega y la empresa Sánchez Coruña SL debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y declaramos que la actora esta afecta de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual de Empacadora de pescado, derivada de enfermedad profesional con derecho al percibo de una prestación económica por importe del 55% de la base reguladora condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo a constituir el capital coste de la renta necesario para que el INSS le abone la citada prestación en la forma, cuantía y efectos que legal y reglamentariamente procedan.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.