Sentencia Social Nº 498/2004, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 452/2004 de 20 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00498/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL- (C/ NIDOS Nº 18)

N.I.G: 10037 34 4 2004 0102053, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 452 /2004

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Rebeca , Sara

Recurrido/s: GERIATRICOS EXTREMEÑOS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ DEMANDA 381 /2004

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. ALFREDO GARCIA TENORIO BEJARANO

En CACERES, a veinte de septiembre de dos mil cuatro, habiendo vist o las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A 498

En el RECURSO SUPLICACION 452 /2004, formalizado por la Sra. Letrad a Dª. ELICA VELARDE SANTOS, en nombre y representación de Dª. Rebeca y Dª. Sara , contra la sentencia de fecha 30 de Abril de 2.004 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL nº 2 de BADAJ OZ en sus autos número 381 /2004, seguidos a instancia de las mismas recurrentes, contra GERIATRICOS EXTREMEÑOS S.A., representada por el Sr. Letrado D. MIGUEL MARIA GALLARDO VAZQUEZ, sobre RECLAMACION CANTIDAD , siendo Magistrado- Ponente la Ilm a. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- Prestan las actoras sus servicios para la demanda en l as siguientes condiciones: Doña Sara tiene antigüedad desde el 3 de Marzo de 2000, categoría pr ofesional de Gerocultora y salario según Convenio. D oña Rebeca desde el 8 de Febrero de 2000, igual categoría y salar io que la anterior. Desde 3 de Diciembre de 2003 goza de una excelencia voluntaria. 2º.- Ambas realizan la totalidad de su jornada de trabajo en horario nocturno (a partir de las 22 horas). 3º.- Que durante el año 2003 las actoras, re spectivamente y por su orden, realizaron un total de 1837 horas y 1694 horas. 4º.- En fecha 27 de Febrero de 2004 solicitar on la celebración de acto de conciliación ante la UMAC, que tuvo lugar el día 9 de marzo resultando sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando í ntegramente la demanda, interpuesta por DOÑ A Sara Y DOÑA Rebeca vengo a absolver a GERIATRICOS EXTREMEÑOS S.A. de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra en este procedimiento."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demanda n te . Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 23 de Junio de 2.004 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 de septiembre de 2.004 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la pretensión que de forma acumulada ejercitan las actoras destinada al reconocimiento del abono del complemento de nocturnidad, siendo su categoría profesional la de Gerocultoras, que prestan sus servicios dentro del ámbito del Convenio Colectivo Estatal de Residencias Privadas de la Tercera Edad, se alzan las vencidas, las que asumiendo los hechos probados de la resolución impugnada, discuten el derecho sustantivo que la misma aplica. Es por ello que, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncian la infracción del artículo 40 del III Convenio Colectivo Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio en relación con el artículo 3.1 del Código Civil, citando del propio modo los artículos 34 y 12 de la propia norma paccionada.

Para la adecuada resolución de la cuestión planteada hemos de tener en consideración dos preceptos esenciales, uno paccionado y otro del Estatuto de los Trabajadores. Dice así el Estatuto en su artículo 3 6 .2 "El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos", partiendo de una inicial definición del trabajo nocturno en el apartado primero del propio precepto estatutario, al decir "A los efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana". Paralelamente y en línea con el precepto en parte trascrito , el artículo 40. D) del III Convenio Colectivo Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio (Resolución de 7 de Julio de 2003), determina: "Plus de nocturnidad.-Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las 22 horas y las 6 horas tendrán una retribución específica incrementada en un 25% sobre el salario base, según anexo I, salvo que la categoría profesional que se ostente implique, para la realización de sus funciones, trabajo nocturno. La fórmula para el abono de dicho complemento es la siguiente:

Plus de nocturnidad = 25% valor hora × número horas nocturnas.

Valor hora= salario base anual/número anual de horas.

Se podrá sustituir esta retribución por una jornada completa de treinta y cinco horas semanales o 70 horas en cómputo bisemanal".

Pues bien, teniendo en cuenta dichos preceptos y los que a continuación se dirán, en la narración fáctica de la sentencia recurrida consta con toda claridad que las demandantes realizan su trabajo a partir de las 22 horas, en horario nocturno, y ordinario, es decir no de treinta y cinco horas semanales o 70 horas en cómputo bisemanal (hechos segundo y tercero de la sentencia). A ello ha de añadirse que según el Anexo III, apartado 12 del Convenio Colectivo citado, las funciones propias de la categoría profesional de Gerocultor, son:

"3Es el personal que, bajo la dependencia del director del centro o persona que determine, tiene como función la de asistir al usuario de la residencia en la realización de las actividades de la vida diaria que no pueda realizar por él solo, debido a su incapacidad y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno. Entre otros se indica:

a) Higiene personal del usuario.

b) Según el plan funcional de las residencias, habrá de efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones.

c) Dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por si mismos. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción y distribución de las comidas a los usuarios.

d) Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares de acuerdo con su preparación técnica y le sean encomendados.

e) Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios.

Limpia y prepara el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín.

Acompaña al usuario en las salidas, paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo libre en general. Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquéllos, en orden a proporcionar la autonomía personal del residente y su inserción en la vida social.

En todas las relaciones o actividades con el residente, procura complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de los profesionales respectivos.

Actúa en coordinación y bajo la responsabilidad de los profesionales de los cuales dependan directamente.

Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran los residentes, así como sobre los asuntos referentes a su intimidad.

En general, todas aquellas actividades que no habiéndose especificado antes le sean encomendadas, que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica, y que tengan relación con lo señalado anteriormente".

SEGUNDO: Con arreglo a dichos parámetros, esta Sala se ha de remitir a lo ya resuelto en la sentencia que cita el recurrente, de fecha 13 de marzo de 2003, resolución anterior al Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio analizado de 4 de noviembre de 2003, que viene a decir que "debe abonarse a todos los trabajadores, por cualquiera de las modalidades contempladas en el Convenio, que prestan sus servicios ya que ninguna de las categorías reflejadas en el Convenio implica la realización de sus funciones en trabajo nocturno", acuerdo que la sentencia de instancia considera no vinculante, y respecto de dicho pronunciamiento el recurrente cita el artículo 10 del Convenio Colectivo estudiado como infringido en el motivo segundo del recurso. Pero como ya hemos adelantado, esta propia Sala, aún refiriéndose al precedente convenio colectivo del s ector, en su sentencia de fecha 16 de Abril de 2.003 recaída en el recurso de suplicación número 165/2003, que interpretando el artículo 38 del precedente convenio colectivo del sector (BOE de 15 de marzo de 2001), en un supuesto de personal con la categoría profesional de Gerocultor y jornada nocturna, viene a considerar que le asiste el derecho al percibo del plus sobre los razonamientos que se exponen: el paralelismo existente entre la regulación estatutaria y la norma paccionada, que explica el acuerdo de la Comisión Paritaria, en tanto en cuanto que el Convenio no contempla categoría profesional o trabajo por naturaleza nocturno, con lo que puede afirmarse que el tenor de la norma paccionada pueda ser reproducción del Estatuto de los Trabajadores, sin más; y así se dice en la sentencia aludida: "........el Estatuto, que regula los mínimos de derecho necesario a respetar tanto por pacto individual como por negociación colectiva, sólo remite a la negociación la retribución del trabajo nocturno, pero no la definición del mismo ni las exclusiones en cuanto a su abono, cuando sea nocturno por su propia naturaleza o se acuerde descanso compensatorio. Es por ello que el término que emplea la norma paccionada para excluir el pago del plus de nocturnidad, "..con la salvedad de que la categoría profesional que se ostente implique, para la realización de sus funciones, trabajo nocturno..." o se compense con una inferior jornada laboral, no hace m á s que reflejar con distintas palabras lo que ordena el Estatuto. Y es claro que las funciones que realizaba el trabajador no implican necesariamente su realización en horario de noche, de las 22 horas a las 6 horas....". Y es que las funciones propias del Gerocultor, tal y como hemos visto, no son por su naturaleza nocturna. El criterio que mantiene el Magistrado de instancia no se comparte por esta Sala en tanto en cuanto, conforme al mismo percibiría lo mismo un trabajador con la misma categoría en jornada diurna realizando el mismo número de horas, lo cual va en contra de normas de derecho necesario, del Estatuto de los Trabajadores, plasmadas en el citado artículo 36.2 al decir "El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos", y en el supuesto examinado no consta que el gerocultor nocturno tenga un salario nocturno específico ni se les ha compensado dicho trabajo con descanso.

Por todo lo hasta aquí expuesto procede estimar el recurso interpuesto, para revocando la sentencia de instancia, estimar la demanda interpuesta por las trabajadoras.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso interpuesto por DOÑA Sara Y DOÑA Rebeca , frente a la sentencia de fecha 30 de abril de 2004, recaída en autos número 381 y 382/2004, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz y su provincia, entre las recurrentes y GERIATRICOS EXTREMEÑOS S.A., sobre reclamación de cantidad, revocamos íntegramente aquélla para, estimando las demandas interpuestas, condenar a la demanda a abonar a las actoras, respectivamente, las cantidades de 2.535,06 euros y 2.337,72 euros, por el concepto reclamado de plus de nocturnidad.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta nº 2410 abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Miguel Ángel, nº 17-19, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la "Código de cuenta del Juzgado 1131 -TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la CLAVE 66 y CUENTA EXPEDIENTE , pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.